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优秀征文选登丨郭雅菲:基于区块链的数字作品发行权用尽研究

2020-06-19 09:11:39 字体:

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优秀征文选登

上海市法学会积极服务国家AI战略大局,推动人类科技向善发展,根据2020世界人工智能大会组委会的安排,“2020世界人工智能大会法治论坛”由上海市法学会主承办,初定于7月10日在沪召开。

本着将“世界人工智能大会法治论坛”打造成汇聚全球智慧、推动人工智能未来法治体系建设策源地的美好愿景,2019年11月15日起,上海市法学会、中国知网、《上海法学研究》《东方法学》面向全球征文。截至2020年4月20日,共计收到原创性、学术性和思想性兼具的法学研究成果作品150余篇。

上海市法学会微信公众号将选登30篇作品,开展网上评选。征文活动结合网络投票,通过专家评选,遴选出一等奖、二等奖、三等奖以及优秀奖共30篇,另设一名“网络人气奖”作品。上海市法学会微信公众号上将对选登作品进行为期一周的网络投票,投票结果将作为评选重要参考。单篇文章阅读量加上网络投票数值最高的作品将获得“网络人气奖”!

《上海法学研究》集刊将专卷出版“2020世界人工智能大会法治论坛文集”,特别优秀的论文可推荐《东方法学》发表。上海市法学会将邀请部分获奖作者到沪参加2020世界人工智能大会法治论坛有关活动。

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内容摘要
数字作品适用发行权用尽的困境在于发行权与其他权利的交叉、所有权转移或许可的判断、无形复制件的影响和各方利益平衡。区块链契合数字作品转售需求,打破上述困境,谷歌电子书《宇宙爆炸》和游戏平台Robot Cache是此类商业实践。区块链通过解决数字作品复制件所有权证明问题,保障其转售交付过程,构建数字所有权;从著作权人确权、控制复制件数量和控制交易过程安全透明三方面解决以往数字环境中著作权人无法控制数字作品复制件和侵权成本低的问题;通过区块链存证优势,解决举证难的问题。我国对于发行权用尽问题应保留数字环境立法空间,著作权法添加原则规定,司法解释加以细化。

关键词:区块链  著作权  发行权用尽  数字作品

2019年9月,巴黎一审法院对法国联邦消费者联合会起诉Valve公司案(Valve电子游戏案)作出裁定,发行权用尽原则适用于下载的无形视频游戏。而2019年12月,欧盟联邦法院最终判决Tom Kabinet二手电子书案不适用发行权用尽原则,构成侵权。相比于法律实务界的争议,商界在不断积极创新。2017年4月,通过区块链技术,谷歌合作项目Editions At Play推出了100本电子书《宇宙爆炸》,实现了电子书同纸质书一样的特点,从而构建了所有权及其转移的概念。区块链以及其他相关技术的发展和应用,能否解决发行权用尽原则适用的问题值得思考。

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一、数字环境中发行权用尽问题

(一)理论基础

知识产权法上的权利用尽具体到著作权法中,就是指发行权用尽原则。这是著作权法上的特有制度,著作权人在将作品的原件或者其复制件第一次卖出后,购买者就可以通过行使所有权而自由处分该原件或者复制件,并不会构成对著作权的侵犯。虽然都是针对物本身,与专利法和商标法中的权利用尽原则不同,著作权法是率直剑指发行权的,一是防止过度干预作品本身的交易与流通,二是著作权人不能因一件作品的原件或者其复制件而反复获得市场回报。发行权用尽原则从民事权利角度看,是对于著作财产权的一种限制,控制发行权的边界,以免触及社会公共利益和他人权利。如果没有发生著作权转移,作品本身是一直属于著作权人的,但是其载体的所有权归属会随着交易的完成发生转移。在市场交易中,著作权人在一件作品原件或者复制件首次交易的定价中被认为已经获得了应有的利益。如果赋予著作权人可以追及后续交易中的利益,实际上很难实现。即使可以实现,降低首次交易中的成交价格,著作权人无法在第一时间享受作品全部利益,并且影响购买者再次交易的决定,降低了二手市场活跃度。

各国的发行权用尽原则存在一些差别。美国、英国、日本、德国以及欧盟等明文规定了发行权用尽原则,并且已经存在很多司法案例。我国目前没有明确在法律中规定发行权用尽原则,但是司法实践默认存在这样的原则。根据我国法律,复制品的发行者可以进行合法来源抗辩,需要承担侵权责任的情况是无法提供证明其复制品有合法来源的证据。这一规定主要是站在证明责任的角度规定被告证明义务,但有法院引用上述法律条文作为发行权用尽的法律依据。在我国,虽然并没有在法律中明确规定“发行权用尽”,但是该原则在学界和司法实务界却得到了普遍承认。司法实践也有通过论述知识产权的权利用尽在著作权领域的内涵,而做出适用与否判断的案例。并且,早在1996年地方法院发布的解答中就有发行权用尽原则的表述了。在我国数字作品方面的适用也有比较典型的案例。激光公司计算机软件著作权纠纷案,在国内比较早的确定了计算机软件的发行权用尽原则。再如,2016年11月审结的代代读公司诉阿帕比公司、国家图书馆著作权侵权纠纷,是我国涉及数字作品转售适用发行权用尽原则的典型案例。本案审判长张江洲法官指出,首先著作权法上的权利用尽原则不能忽略信息网络传播权的保护,接着对于涉案数字数据库的性质、对著作权人的影响、双方合同约定、具体使用方式以及国家图书馆公益的性质进行分析,明确上述因素决定了本案可以适用。换言之,虽然一般情况下,互联网环境中无法适用发行权用尽原则,但是仍存在特定条件下的网络数据载体同样可以适用该原则的情况。既然我国在数字环境中也存在发行权用尽原则适用的空间,那么如何把握立法目标和适用条件就成为讨论焦点,数字作品适用的各项难题构成了当前的困境。

(二)数字作品的适用困境

1.发行权与关联著作权的界限

发行权用尽不代表作者失去了对作品著作权的一切主张。对于在数字环境中如何理解和区分发行权用尽原则的边界,首先需要与作者的复制权、传播权等关联权利进行区分。美国版权法司法实践的关注点集中在区分互联网环境中数字化作品的复制权和发行权。虽然美国版权法把互联网环境中的发行也算在发行行为中,但也不能直接适用发行权用尽原则。原因是,网络发行行为往往伴随着复制行为,而复制行为并没有权利用尽的规定。在二手音乐案中,ReDigi公司将用户在iTunes购买的音乐进行二手交易。法院认为,转售时的操作导致进行至少一次未经授权的复制,不能作为合理使用而予以原谅,被告侵犯了原告的复制权。本案法院回避了发行权用尽原则是否适用的问题,但是可以看出不得侵犯复制权在发行权用尽原则适用中具有的前提地位。相比之下,欧盟著作权法的重点在于将发行权区别于向公众传播权。在Tom Kabinet二手电子书案中,涉案网站向用户提供电子书交易二手平台,要求出售者交易正版电子书并且在交易后删除其复制件,荷兰出版商协会对其申请禁令。一审法院指出,目前无法确定发行权用尽适用于电子书,但其商业模式并不属于“盗版网站”,故驳回。二审法院裁定,涉案网站可以转售电子书,但由于未采取有效措施阻止盗版电子书的流通,因此暂时维持禁令。2019年9月,欧盟最高法院总顾问Maciej Szpunar就该案相关问题发表意见,认为2001年欧盟《信息社会版权指令》第4条规定的发行权,其范围仅限于复制件所有权转让行为,而通过下载永久使用的方式在线供应电子书不在发行权的范围内,而构成该指令第3条第3款向公众传播权的范围。2019年12月,欧洲联盟法院判决转售行为违法。法院遵循总顾问的观点,指出本案不适用于2012年欧盟法院UsedSoft案关于计算机软件发行权用尽的结论,应适用版权指令。法院认为在公开网站上提供作品的行为先于实际传播的情况,在该提供阶段已经符合“传播”行为,并且对于该案中同时访问、连续访问同一作品的人数,对比电子书许可与技术保护措施,亦符合“公众”的判断,故构成侵犯向公众传播权。而在我国,发行权需要区别于信息网络传播权。例如,在北大出版社诉超星公司著作权纠纷中,超星公司超出与北大出版社约定的数字图书授权期限,继续为绵阳市图书馆提供镜像技术图书复制服务,超星公司主张其服务系销售数字图书的行为,适用发行权用尽原则。法院指出,根据目前我国著作权立法情况,将发行权用尽原则引入互联网传播领域仍存在阻碍,即使可以引入该原则,也应符合两个基本要件:一是涉案所有权已经转移;二是通过互联网传输数字作品再行转让后应确保已经删除被存储的作品文件。若非如此,将使得权利人无法控制复制件数量,从而损害其权益。法院认为超星公司与绵阳市图书馆之间的服务属于许可而非转让,通过互联网超星公司、绵阳市图书馆向公众提供数字图书时并未删除其存储的复制件,故无法适用发行权用尽。从本案例中,也可以判断我国法院对于在互联网环境中发行权用尽原则的理解,如果可以用技术、协议安排等多种手段实现本案中法院提出的所有权转移和删除原存储文件的基本条件,那么实际上存在数字作品适用空间。

2.销售还是许可

其次,需要明确合同双方传输数字化著作权产品的行为是属于销售还是许可。著作权人可以通过合同约定将数字化著作权产品的财产权许可给相对方,也可以将数字化著作权产品直接出售给相对方。这两者之间的效果均表现为任意时间自由使用。区别主要有两方面,实质上,许可不涉及所有权的转让,而销售是所有权转移的依据;效果上,被许可人是无法再次许可他人的,而购买者可以根据发行权用尽原则转售该数字化著作权产品。故需要根据具体情况和合同内容加以分析。一般而言,许可是有期限的,而销售与所有权转移没有期限限制。如欧盟UsedSoft案中,著作权人授权他人将计算机软件复制件从互联网下载到数据载体上,并收费或者免费授予他无限期使用该复制件的权利,在这种情况下计算机软件复制件的发行权已经用尽,因此后续转售的新购买者被视为计算机程序复制件的合法获取者。但期限不应是唯一的判断标准,还可以从合同目的、合同价款、合同中对消费者的限制等因素考察。合同的目的是否明确为许可或者是所有权转移?合同价款中,消费者付费获得的利益是个人使用既能实现的,还是允许转售进行利益补偿?合同中是否有明确禁止转售的约定限制或者技术限制?而这样的约定是否有效力、是否违背合同目的?回答上述问题有助于我们判断销售还是许可的问题。

3.有形复制件与无形复制件

数字复制件属于无形复制件,与在有形实体介质上的作品复制件存在差异。数字复制件不会随着使用和时间的流逝而变劣,使用过的复制件可以完美替代新的复制件;并且,转移数字复制件是轻而易举的事情,也不需要花费额外的成本。这个问题是对于数字作品难以适用发行权用尽原则的重要原因。在Tom Kabinet二手电子书案等案中有相关论述。起初数字作品只有落实在具体的实物,比如磁带、光盘的转售,并且不存在复制行为,数字作品也得以适用发行权用尽原则。欧盟《版权指令》也是这样认为的,并指出每一次对无形对象的数字传输,均需要获得著作权人的许可或者授权。数字化的著作权产品能否在互联网中实现非复制性转移,也是计算机网络技术需要回答的问题。由于目前无法做到判断每一个产品转移是复制性的还是非复制性的,并且伴随着著作权保护技术的进步,著作权人采取了一刀切的保护方法,例如,有的著作权人直接将数字化产品通过加密等技术固定在电子产品硬件上,无法轻易实现数字化内容的单独转移;或者追踪数字化产品的传输流向,并向接收者收取费用。技术保护措施的全覆盖的问题,不仅造成了社会公众合理使用的障碍,也是对发行权用尽原则的挑战。同样地,技术保护措施也可以试图实现网络传输中只存在一份有特殊标号的授权的正版产品复制件在市场流通,即一旦购买者再次售出,其就不再占有该复制件,分离复制行为和发行行为,实现控制流通中复制件数量的效果,也可以通过首次交易的定价使得著作权人实现其合理收益。
4.数字环境中适用的利益平衡

最后需要考察的是,发行权用尽原则在互联网环境中推行的利益平衡机制考量。除开现有法律基础的分析,站在法律政策制定的视角,需要对产业发展情况以及对于著作权人、发行传播者、消费者之间的利益平衡关系进行再次考察。认为发行权用尽原则不应适用于网络环境的理由,主要是网络传播的数字化著作权产品不存在有形载体的磨损和折旧的问题,通过众多较为成熟的网络平台可以很快找到下一个买家,转售成本极低,即使转售因技术措施转售者不再享有该数字产品,其复制件的数量未变,消费者会倾向于购买低廉的二手数字化著作权产品,侵害著作权人的利益。是否要对数字作品二手市场人为干预、制造障碍以保护著作权人利益?实际上,二手市场的活跃反而刺激了市场竞争,并且消费者很可能在一手市场购买数字作品复制件的积极性也会更高,因为他们能够通过转售收回部分支出。其次,毕竟目前的互联网世界受“眼球经济”影响,网友关注度是能转化为经济利益的。因此,二手市场的繁荣可以扩大数字作品的受众范围,增加著作权人的曝光度和知名度,从而在多个方面使得著作权人获益。认为发行权用尽原则应该适用于网络环境的理由,主要是站在物权、财产权的不可侵犯性这一重要的法律规则和长期形成的生活常识和日常习惯,虚拟物目前形成的交易习惯仍建立在原有有形物的规则基础之上,不应被“人造的”、“后来的”的知识产权制度所根本改变,因此,在承认权利用尽也适用于网络环境的同时,可以对于适用条件加以限制,如控制复制件数量等使得虚拟物符合有形载体特征的构造,防止对于著作权人的利益产生重大不利影响。在平衡上述两者的基础上,也有观点提出施行网络环境中的权利有限用尽规则,对于发行权用尽原则进行附条件、附期限性的改良,即转售即删除复制件的技术措施的条件,配合在一定期限内方能自由处分,超期则不得处分。在网络环境中的选择目前还没有定论,可讨论的空间很多。究竟是根据著作权产业环境变化制定新的方案?还是遵循法的稳定性,守住法律传统背后的真理,使得新事物向法律传统靠拢?实际上这并不是一个非此即彼的关系。重点是在技术和市场的环境中和法律制度构建中把握新与旧、传统与革新的关系,综合优缺点实现合理的各方利益平衡。区块链技术的逐渐成熟使得这个问题有了新的回应。

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二、区块链技术在数字作品转售中应用的原因

(一)区块链技术适应数字作品的著作权保护

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1.区块链的概念

区块链是指一种分布式记账技术。随着近10年的发展,从新型支付系统到智能合约的构建再到大规模协作组织的探索,其已经发展为一种独立的革命性技术。根据其运用的技术和目标的角度,区块链是在网络环境中,利用加密技术储存、检验数据,通过共识算法变更数据,根据在区块链上奔跑的代码(即智能合约)保障自动强制执行的去中心化或者多中心化的分布式数据库。区块链呈现出自内而外的多层次构架系统特点,如图表1所示,包括数据、网络、共识三种内部基础构架,激励、合约的创新机制,以及具体实践的应用场景与案例。各层次中的核心技术特点构成了区块链的突出优势,即去中心化、组织扁平化、技术背书的信用性、匿名化、数据完整可追溯、难以篡改性等。在知识产权领域,尤其是著作权方面,对于区块链技术的应用与融合也引起知识产权密集型企业、科研机构、相关学者的关注和讨论。2.区块链的特点契合数字作品的著作权保护

网络环境中,在解决由于著作权特性导致的创造确权、运营用权和保护维权等问题上,区块链技术基于其优势特点提供了新的解决方案。区块链技术具有去中心化、加盖时间戳、难以篡改性、开放性与保密性、可编程性的特点,适用于解决著作权确权、用权的成本高、效率低,侵权现象泛滥而不易举证等痛点。目前,区块链在著作权领域应用在技术原理方面的问题已经得到解决,市场上也出现了很多提供著作权服务的区块链应用平台,例如“唯链”、“法链”、“纸贵”、“百度图腾”等。区块链技术在针对数字作品保护方面具有以下特点:(1)去中心化分布式共管共享的模式是区块链最大的特点,这意味着区块链系统中不存在一个绝对的管控中心,因此无需担心中心机构数据添加、存储、变更的错误。完全计算机语言构建的各个节点“势均力敌”,产生值得信赖的制约关系,是一种信用模式的变革。“人无信不立,业无信不兴。”在著作权领域而言,信用的意义更为突出。由于著作权具有无形性,存在权利人不容易确定,著作权交易履行相关争议复杂,侵权成本低而侵权人的追索很难。区块链的去中心化特点对于解决著作权创造、运用、保护过程中的信任问题起到关键作用,为著作权制度运行打下坚实的新型信用基础。

2)加盖时间戳区块链上的每一个数据都带着无法磨灭的时间印记,数据内容扩展了一重时间维度。这可以解决著作权法律认定中的时间顺序要求,例如,为著作权法上的接触可能、许可时间、内容等提供值得信赖的证据。明确著作权法律关系产生、变更、消灭的时间点,区块链可以将潜在争议融化于无形。

3)不可篡改性因为每一个节点都保存着一致的数据,除非破坏超过51%的节点,数据才可能被伪造,而这样的可能性几乎为零。再加上节点数量的不断增长,区块链的安全系数非常高。著作权的评估价值动辄上数万,再加上难以弥补的严重损失,安全真实可靠是著作权数据管理的终极追求。而相比之下,数字作品在区块链存证的成本较低。

4)开放性与保密性区块链是向所有主体开放的,用户可以登陆系统查询交易相关信息。基于以上特点,区块链无需建立传统意义上的信任基础,即可建立交易关系,因此用户完全可以隐匿身份,将私有信息加密,利于交易者隐私保护。这种开放与保密的平衡关系,一方面增大了著作权交易对象的选择范围,提高了著作权运营效率;另一方面,保护了著作权权利人,尊重其人身性权利,也保护了企业相关著作权信息不被恶意竞争者通过著作权交易知晓。

5)可编程性区块链中的编程设置最典型也最有影响力的是智能合约。其几乎与互联网同时出现,目前是区块链研究的主要方向。通过获取、编辑区块链中的数据,将已录入的固定程序作为执行标准,在符合条件的情况下自动按照指定内容做出反应,无需交易方自身或者外界的其他机构组织协助便能直接执行。这为数字作品价值的稳定、交易结果的可预期提供了保障。由于著作权本身具有法定保护期限,再加上数字作品价值根据市场情况是动态变化的,著作权价值评估具有时效性。应用在数字作品交易上,智能合约的自动执行性使得著作权价值变动导致的违约风险被化解。反过来,数字作品交易的稳定也为著作权价值的稳定起到一定的作用,因为数字作品被运用的情况也是评估著作权价值的一项重要指标。

3.区块链的技术局限性带来的法律问题

区块链技术作为前沿技术,其发展历史其实还是比较短的,尤其是将区块链技术应用在知识产权领域,更多还处于探索和创新的阶段,其中还存在着很多无法加以控制的风险。首先,区块链存在技术风险。包括计算语言的运用的技术限制,节点增长的计算和存储压力、智能合约执行的局限等等。在区块链技术下数字作品复制件存储存在安全性问题。数字作品转售可能会间接披露用户隐私。限定在私有区块链上的转售,需要邀请和验证才能加入,会影响转售自由。此外,在代码即法律的观念中,区块链技术可能被滥用。区块链难以篡改特性的背面,就意味着错误的不可逆转、无法修正,可以说,区块链技术没有“撤销”“返回”这类的按钮。这也是体现了技术的两面性。其次,区块链存在法律和监管风险。目前各个国家都逐步对于区块链技术进行立法,但是立法本身存在滞后性,导致区块链与现行立法存在一定时间的磨合期。例如,区块链可能遭受黑客攻击或被不当利用以达成非法目的;智能合约程序有设定错误、存在漏洞的可能以及对此的救济方式尚未明确;由于与传统合同法在要约承诺的过程、履行形态、违约情况等方面的差异,智能合约无法直接适用合同法的问题;司法、行政机关与区块链应用平台的衔接和互动模式,目前并不明晰;现有的区块链相关案例非常有限,国内司法案例研究不足。另外,对于区块链与加密货币结合的常见安排,还需要考虑是就是加密货币的风险问题。由于加密货币具有投资属性,加上市场尚未成熟,少数人的拥有可能会导致价格操控的情形。再加上加密货币信用体系的脆弱,监管方式的混乱,在加密货币的流通中完整构建区块链技术下的数字作品转售平台,仍存在很多阻力。(二)区块链技术在数字作品转售中的应用场景

1.应用实例介绍

1)谷歌电子书Editions At Play2016年,谷歌创意实验室合作组建Editions At Play电子书平台。2017年4月该平台推出小说《宇宙爆炸》,这是首个将区块链技术应用于构建以数字化为目的编写和开发的电子书的实践。该小说由谷歌创意实验室总监Tea Uglow撰写,运用智能合约“管理图书所有权转移,存储和检索区块链中的更改、奉献和所有者名称”。网友可以免费阅读,但原书复制件的所有权仅能传送给一百个人。Tea Uglow为这本书设计了两条规则。一是读者要拥有这本书,其必须在每一页上删除至少两个字,加上一个字。这些书最初是相同的,但很快就变得独特了——每一本书都有所有者、献词和添加或删除的单词的区别。二是当一个所有者写完书后,他们必须把书送给另一个人。这相当于按“提交”,为每个“复制件”创建定制标记,并允许所有者将其所有权记录到“文化区块”。除此之外,项目发起者几乎无法控制其他情况,这使得《宇宙爆炸》很像一本普通的书。谷歌的区块链电子书项目最为核心的一个概念是“所有权”。在物理世界里,一本共享的书会被撕成碎片、被弄脏,而破坏行为是所有权的特权。该项目试图通过技术得使数字图书可以模拟和重现实体图书,通过区块链技术实现了所有权证明成为可见的方法。项目团队的目的是探索数字作品的所有权可以不同于流媒体或访问许可证的方法,同时,技术也可以激励作者发挥形式的潜力创作。

2)游戏平台Robot Cache应用区块链的游戏平台目前仍处于新生阶段,比对于电子书的应用来得更晚一些。创立于2018年1月的游戏平台Robot Cache,是业界较早应用了区块链技术来支持用户转售数字游戏的平台。当用户不使用其显卡时,可以把它登记到矿中,并获得可以用来购买游戏的“IRON”奖励(基于ERC-20标准的加密货币)。当用户完成游戏后或者不想再玩时,可以通过该游戏平台卖掉其游戏,用户将得到原本销售价格的25%对应的IRON或真实货币。Robot Cache允许用户通过其设置的服务进行游戏销售,并且使用加密的区块链来追踪交易情况,取代了由集中式服务器来完成的通常方式。在将游戏挂在平台上销售时,用户仍然可以玩该游戏,但是一旦游戏售出,平台就可以从用户的展架上将其彻底删除。使用区块链作为数字版权管理(DRM)的技术是一个游戏界的大胆创新。Robot Cache建立在区块链上有两个原因:一是确保游戏交易的安全性,防止盗版的产生;二是允许用户在不使用机器的情况下挖矿并获得IRON奖励。这样的游戏销售模式,一方面,相比于传统电子游戏出售方式,降低了实现游戏销售的运营成本,另一方面,使得游戏价格和转售价格的更大比例留给游戏开发商和发行商,即通过给予转售中收益的70%保障其权益,Robot Cache收取其余5%的手续费。Robot Cache的首席执行官Lee Jacobson预计,游戏的转售在近两年将成为游戏产业的常态。通过游戏销售和转售的高收益,Robot Cache试图吸引更多的游戏开发者在该平台上发行售卖游戏,从而形成一个稳固的合作关系;同时,也希望这样实现游戏转售的操作可以获得用户玩家的认同。

2.应用场景分析及展望

对于谷歌区块链电子书的合理性最大的考验,可能在于要求所有者必须在其电子书上删改文字,以示所有权的同时造成复制件的“折旧”。但问题是,这样的设计有无必要?数字作品复制件的经过多重转售后仍完整如初、不存在质量下降的问题,使得著作权人在转售数字作品的情况下处于不利地位。区块链技术可以通过智能合约要求所有者故意“破坏”复制件,以便实现同有形复制件转售一样很可能出现的磨损、老旧问题。但是没有法律规定只有在给定数字作品复制件的质量恶化才能适用发行权用尽原则。除此之外,在转售计算机软件复制件的情况中,欧盟法院已经了承认发行权用尽的应用,而计算机软件就和电子书等其他数字作品一样,在转售时也不会发生损坏。这样“故意破坏”数字作品复制件的行为,可能非但必要,还会产生一系列问题。第一,未经著作权人授权的故意删改数字作品内容的行为,是否构成侵犯著作权人保护作品完整权?第二,即使获得了著作权人的同意,如谷歌电子书的作者同时也是制定规则的开发者,那么经过折损的数字作品复制件,是否还是一个“复制件”?复制以及复制权的概念都是建立在同一的基础上的。如果说仅仅改动了极个别的地方,是可以忽略不计的,那在什么样的情况下,原本细微的量的变化会通往质的变化?复制件折旧问题的本质仍然是希望平衡著作权人、传播者和消费者的利益,跳出物理折旧的特点,通过限制转售和规范转售价格等其他方式,其实是可以实现同样的利益平衡效果的。数字作品复制件折旧没有必要刻意而为。对于游戏平台而言,通过区块链技术确立所有权,并且在此基础上实现所有权的转移是很有发展潜力的。通常意义上,用户从热门游戏商店购买游戏时,实际上仅是在购买一种类似租赁的权益以访问该段游戏代码。这是电子游戏的中被低估的问题。在游戏通过光盘的形式出售的时代,用户拥有该游戏复制件,可以随心所欲地使用它,包括转售。区块链技术的运用使游戏开发者可以轻松地追踪到游戏交易过程,并且实现在电子游戏出售时所有权就已得到适当地转让,进而允许用户合法转售。除了上面谈到的电子书和电子游戏,互联网环境中在区块链技术的支持下是可以实现自由购买的音乐复制件、电影复制件、软件复制件等数字作品的,其实也是有空间进行所有权转移和转售的,应用区块链技术绝不只是盲目追随流行趋势,而是一种回归,是对于发行权用尽原则之下利益平衡的追求。(三)区块链技术对于发行权用尽难题的回应

1.数字作品复制件所有权的构建

1)所有权构建的必要性构建数字作品复制件的所有权是数字作品转售的前提和基础。在数字作品转售涉及的合同行为中,标的物是数字作品复制件本身,标的是买卖关系对应的权利义务,其中销售方最主要的义务是交付标的物,从而使得数字作品复制件的所有权移转。而根据前文的分析,发行权用尽原则适用难点之一,就是在数字作品许可使用作为目前通行做法的情况下,区分许可行为和销售行为。因此,关键点之一就是首先需要数字作品复制件有一个切实的物权。应当赋予数字作品复制件具有所有权的属性。第一,数字作品复制件可以通过不同的方式和原理存储在服务器或电子设备等一定的介质上,占据一定的空间,如磁盘存储空间,并且,数字作品复制件虽然作为网络数据和算法的排列,但是呈现一定的存在形态,是可以被感知的。例如电子书具有封面、目录、文字、插图,并且有的还配置具有放大、链接跳转、添加笔记等功能。第二,数字作品复制件具有价值和使用价值,其产生、传播和存在都消耗着一定的资源,一定的社会必要劳动时间,因此与货币价值直接挂钩。虽然非法复制的成本很低,但不代表合法的正版数字作品的存储、传播的成本也可以忽略不计。事实上,正版数字作品的推广同样和实体图书、音乐的售卖一样在各个环节需要投入大量资金。只是相比于实体经营方式,这样的线上经营方式减少的成本被租用或者购买服务器、雇佣线上客服等成本替代,并且事实证明,线上经营的受众面更广,可能更有经营效率,但由于线上经营也存在激烈的市场竞争,因此线上经营同样存在经营风险,这样的成本和风险表现出来的就是市场定价。第三,数字作品复制件可以接受个人控制和管理,并处于个人领地中供个人处置,所有权的构建符合消费者期望。例如个人移动设备中存储的数字图书、数字音乐等,通过技术处理,可以被个人修改文件名称、截取片段或者删除。数字作品复制件在立法中能够作为网络虚拟财产得到保护。虽然我国《民法典》已经指出了数据、网络虚拟财产的法律地位,但目前我国法律尚未具体加以规范。首先,数字作品复制件的本质就是存在于互联网环境中一串数据,但是在所有权构建以后,更适合归入网络虚拟财产的范畴。将眼光投向域外,各国对于网络虚拟财产的保护存在共性,也有差异。而我国《民法典》留下了的立法空间,也给了发行权用尽原则适用带来一定程度的指引。所以这并不妨碍对于数字作品复制件在转售中的保护。

2)区块链技术下所有权构建的可行性那么,如何使得互联网环境中的一串数据或者虚拟的一种作品呈现方式,拥有独立于知识产权的物权呢?在区块链技术的加持下,这个问题有了新的思路。区块链技术可以解决数字作品复制件所有权证明问题。在互联网环境中,一系列的二进制数字代码本身的“物理位置”是很难确定的,使得数字作品复制件的保持清晰的可见状态,这是以往信息网络技术解决不了的问题。不同于可以被编辑和更改的常规数据库,区块链技术可以为以网站等电子形态存在的数字作品复制件确定一个唯一的哈希值并创建一个变更列表,将相关权利原始信息和更新信息落实在区块链的分布式记账中,而这样的账本在互联网环境中是公开可见和永久存在的,任何人都可以看到特定数字作品复制件的所有者,并且所有者是谁是无法被任何人、包括网络服务提供者更改的,除非按照事先写好的智能合约,达成新的转售交易,转移所有权。区块链技术的应用使得数字作品复制件具有排他性控制和支配的可能性。所有者可以对数字作品复制件的内容进行增添、修订、删除,正如谷歌的区块链电子书开发者所希望的那样对自己的电子书复制件任意而为。同时,由于区块链采用非对称加密技术,在公钥和私钥的安全设计下,所有者可以防止其他人增添、修订、删除自己的数字作品复制件。区块链技术保障数字作品复制件的转售交付过程,在购买方得到数字复制件的同时删除销售方已经售出的复制件。保障数字作品复制件所有权转移的核心就是保障该复制件的唯一性。这种唯一性体现交易中只能存在一个复制件,不可能有两个区块链标签也完全相同的复制件。实际上,移转后删除复制件是一个很简单的技术。在美国的ReDigi二手音乐案当中,ReDigi公司就提供了转移音乐文件后永久删除的操作。但是该案还是被法院认定为非法的商业模式。这只能说明转移后删除的技术应用不是数字作品发行权用尽原则适用的决定性条件,但仍需要认识到这一举动具有法律意义。在区块链全方位的记录和跟踪下,任何操作都会被不可逆的记录下来。因此,用户交易一定会产生数字作品复制件从出售方一端消失,而显现在购买方那里的效果。由于数字作品复制件不是独立存在的,网络运营、服务提供商一旦停止服务,是可能否会导致侵犯购买者的所有权。对于其依赖性,不妨给数字作品复制件根据其特性设置一定的所有权存续期限。对于网络虚拟财产而言,网络世界更多是瞬息万变、信息数据迭代更新速度快,可以探究如何设计期限的长短和到期后措施加以解决,在法律仍存在空白的阶段,应遵照相关民事法律法规,由网络运营服务商和消费者签订的协议加以规范上述问题。

2.著作权人对数字作品复制件的控制

数字作品难以适用发行权用尽原则的一个重要原因是,著作权人无法控制低成本非法复制的情况发生,并遭受严重的损失。区块链技术可以从著作权人确权、复制件数量可控、交易过程透明可控三个方面,加强著作权人对于数字作品复制件的控制,从而最大程度平衡著作权人的利益。(1)著作权人确权加强著作权人控制的前提和第一步是解决确权问题,区块链技术的优势特点可以成为著作权登记的新选择。区块链的匿名性避免了在作品许可使用等交易中暴露作者的隐私,且区块链登记确权的时间消耗和金钱成本较低。我国有利用区块链技术加固的版权申请服务平台“版权家”“纸贵”,基于区块链的数字出版平台“亿书”、从图片版权登记起步的“百度图腾”等等。此类平台一般采用“区块链技术+国家版权局”双重登记的方式,在全球范围内产生登记效力,作者提交申请时间和系统处理时间都以秒为单位。因此,数字作品转售平台可以通过与上述平台合作或者自行开发的方式实现确权。可见,在应用方面,区块链在作品登记上存在较强的可行性。这也是可以加强著作权人控制的基础,即先在区块链上找到著作权人。

2)复制件数量可控控制数字作品复制件的数量是关键。著作权人享有复制权,著作权法禁止未经权利人许可的作品复制,这实际上是在著作权领域生成了“人为稀缺性”这一经济学的概念。然而,由于数字作品的相同复制件可以被轻松地制作、传播,数字作品打破了“人为稀缺性”,著作权侵权在数字世界中已变得十分普遍。通常情况下,数字指纹技术、数字水印技术或其他数字版权管理技术可以限制数字作品的访问、使用,作为对著作权法在互联网世界的补充。然而,由于无法准确区分各个文件形式的数字作品复制件,这些措施具有明显的局限性。区块链技术的应用可以将“人为稀缺性”这一概念进一步引入到数字作品复制件转售的市场中。做到数量控制的重要方法,就是把数字作品复制件特定化。每一个数字作品复制件都是独一无二的,是带有区块链技术标签的。通过利用区块链技术的透明公开和不可篡改性,可以通过将每个数字作品复制件链接到区块链上的特定通证,来实现数字作品的唯一性和可转让性。有专家提出区块链可以作为避免多份拷贝的负面后果的一种方法。在数字作品网络传播之前,利用DNA标签技术在每一个合法授权的数字作品复制件上面加入永久标签或者标记,这样数字作品复制件无论以何种方式传播、传播了多少次、传播到哪里,都可以通过不可篡改的区块链实现回溯,都能被跳转到合法授权页面,提示购买者知识产权信息,帮助交易自助并持续地发生。同样,若无合法著作权授权的数字作品复制件,无法确定其唯一性,也就不在发行权用尽原则适用的考虑中了。

3)交易过程透明可控著作权人实现权利的必然要求是控制转售交易过程。区块链技术可以实现交易实时全过程的透明化、可视化。由于区块链信息加盖了难以篡改的时间戳,转售双方可以将交易过程同时记录在区块链上,作品状态数据得到真实记载。区块链的公开性,使得这种“交易”方式具有公示公信的效果。区块链上存在公钥和私钥两种密钥和相应的网络地址,用以证明所有者的身份。在数字作品复制件转售的场合,私钥由拟转售方享有,用于标识所有者身份,私钥可以生成公钥;而相关作品信息绑定着唯一公钥和相应网络地址,如果有人希望获得某特定数字作品复制件的所有权,可以通过相应公钥和网络地址获取该数字作品复制件,通过事先制定的智能合约完成数字作品复制件的交付和所有权转让以及交易费用的支付。由于无需专门机构和人员负责这样的登记管理工作,区块链上著作权转售交易登记成本非常低,并且效率极高。

3.著作权侵权的遏制和预防

在著作权的保护与维权方面,利用区块链技术获得的数据信息具有良好的证明作用。为预防侵权纠纷,知识产权人可以事先做好区块链的存证工作,在争议发生后,知识产权人不仅可以通过区块链应用平台获得确权的证据,进行侵权行为的取证并准确定位到侵权人。区块链技术支持的证据形式属于电子证据,与一般意义上容易被篡改的电子证据相比,在认定法律效力的方式上存在其特性。我国已经存在区块链证据的相关司法解释,规定电子证据通过区块链等技术手段固定的法律证明意义。区块链技术支持的证据需要满足真实性、合法性和关联性。法院需要考虑区块链平台的资质,是否获得相应资格证书,以及与当事人是否存在利害关系,技术手段分析证据是否容易被篡改,操作过程是否有录像等形式的记录等因素,综合认定区块链技术下形成的证据的法律效力。

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三、构建数字作品的发行权用尽原则的对策建议

(一)基于区块链的数字作品发行权用尽的适用判断

1.转移数字作品复制件所有权

根据前文的分析,所有权的转移是发行权用尽原则适用的基础条件之一,并且区块链技术的支持下,数字作品复制件所有权的构建和转移的可行的。所有权的转移的前提是著作权人通过一定的方式行使了其发行权,数字作品复制件是依法制作和传播的,而发行权的行使就表明转售这类后续流通行为经过了著作权人的同意或者许可。因此,数字作品复制件的来源应该是清晰的,在此基础上对于所有权是否发生转移进行判断。判断所有权转移需要根据交易项目的特点和合同具体约定综合考虑,将许可的情况排除在外。是否存在期限限制是判断交易本质是许可还是销售的重要因素,但是是可以有例外规定的。假设销售平台明确在其协议中销售的是数字作品复制件本身,但是对于该复制件实现效果的服务期限进行了限制,例如,销售后的一定时期内提供服务或者销售平台的商业主体存续期间提供服务,从而避免无期限对于数字作品复制件服务不能实现而导致的侵害物权或者违约的风险,那么这样的约定并不违背所有权交易的内涵,因此,不能因为约定期限的局限就否认交易本质为销售。合同交易价格确定的条款中,价格的多少一定程度可以反映交易者对价是消费者私人使用就能满足的,还是存在转售的可能以实现利益的补偿。如果首次销售的合同中明确约定禁止转售,或者采取了经过提示的技术限制,需要结合其他条款判断限制约定的效力,一般而言未严重损害消费者权利的,可以认为双方之间是访问权许可关系,因为访问权或者使用权许可本身是合法的商业模式,即使在区块链环境中,仍然可以得到实现。对于所有权转移的形式,一般而言,下载到本地是获得所有权的重要表现。欧盟UsedSoft案中,经过著作权人授权的下述行为属于计算机软件所有权的转移——从互联网特定区域下载到本地存储设备上,并约定软件购买者或者合法获取者对该复制件的无限期使用的权利。另外,储存在交易平台或者设置的区块链上的特定位置,但是由购买者掌握对应密钥和指定链接的方式,也可以认定为所有权转移的方式。在这种情况下,消费者是有能力控制和管理其数字作品复制件,并且排除未授权者的访问和干预的。区块链技术为数字作品复制件提供的安全、稳定的环境,可以实现链接形式控制的效果。

2.未不合理侵犯著作权相关权利

由于发行权用尽原则是对于著作权人发行权的限制,因此这样的限制不能殃及著作权人的其他权利,包括复制权、向公众传播权、信息网络传播权、出租权、公共借阅权、追续权、关于技术保护措施的权利等财产性权利,以及署名权、发表权、修改权等人身性权利。具体而言,对于复制权来讲,所有权转移过程中,不能存在未经著作权人许可的复制。由于区块链在上传和记录数字作品时可能会进行复制,即使这样的复制并不会侵害到著作权人实际的利益或者给著作权人带来损失,但是仍可能构成侵犯复制权。预防复制权侵权的解决方法,一方面是可以事先获得著作权人的授权,许可以记载为目的将作品内容复制上传到区块链上;另一方面,就是可以进行一些技术性的变通,例如,可以通过设置作品复制件特定链接并存储于特定位置的方式,通过密钥访问数字作品,这样在记录时并未将作品内容全部复制在区块链上,而只需复制链接即可。腾讯公司提交申请的一项区块链专利中指出了该方法。该方法的优点不仅是腾讯公司指出的可以减轻区块链存储压力,还有可以合理避让对于作品内容的多余复制、进一步区别于一般情况下复制到服务器中存储的行为。对于向公众传播权和信息网络传播权这类的对外传播类权利,在不侵犯复制权的基础上,可以在区块链非对称加密技术的支持下,限制数字作品复制件的受众,设置私有区块链规范入链人选,目的是使得“公众”无法接收作品内容;选择和设计商业模式,在不构成传播作品的情况下,宣传作品交易信息,避免构成“提供”作品复制件;利用区块链的保密性和认证技术,只允许特定化的正当交易,比较区块链上作品相似性,保持区块链上不存在内容重复的作品,避免落入侵犯信息网络传播权的服务器标准,保护著作权人利益。对于出租权、公共借阅权、追续权等用于限制发行权用尽原则的著作权人权利,在区块链技术的应用下仍需要采取措施注意保护。在数字作品复制件的类型上,需要注意计算机程序等特定作品或录制品,这类作品的著作权人享有出租权,即使消费者得到了数字作品复制件的所有权,也不得以出租的形式牟利,侵害著作权人权益;如果购买者为图书馆、唱片中心等公众可获得数字作品复制件的机构,则需要考虑有的国家的法律中规定的公共借阅权的问题;另外,还需要注意数字作品复制件是否涉及追续权,即对于特定作品加强保护,规定再次转售的报酬请求权的法律规定。除了未不合理侵犯著作权人的上述财产性权利,还要注意保护著作权人的人身性权利。首先,著作权人将作品在区块链上进行记录和认证这一行为,目的是著作权人确权,而不能代表著作权人行使了发表权。可以后续流通的数字作品复制件,应该是著作权人通过公开的方式行使发表权后的合法复制件,因此在区块链技术下,仍然要保护著作权人的发表权。复制件上应绑定相关权利信息,尊重和保护著作权人的署名权。除非得到著作权人的明确授权,不必刻意追求复制件的折旧和磨损,防止侵犯著作权人对于作品的保护作品完整权。另外,可以在区块链上设置查询功能,著作权人可以查询到其作品流转情况,增强其在互联网环境中对作品复制件的控制,以平衡数字作品在互联网环境中肆意传播的风险。

3.可以保留著作权人及开发商的获酬空间

学界在审视数字环境中发行权用尽的问题时,尝试提出过“数字发行权有限用尽原则”,即,在有限次数或者一定范围之下发行权未用尽。具体以电子书为例,一种方法是通过设置一本电子书容纳同时登录设备的数量,如目前有的电子书商规定的4个或5个设备,赋予消费者在数量之内的自由转售权限,剩余的权限就是自由的边界;另一种方法是在一定范围内,著作权人一定次数内发行权不用尽,保障著作权人对于电子书的转售也享有一定的权利和收益,从而平衡数字化环境中的创作成本与利润。发行权有限用尽的想法,是对于自由转售的限制,转售所得留一部分给著作权人,平衡了数字环境中作品价值和创作成本的关系,实际上是商业环境促成的,目前也存在相关的区块链技术和商业模式。例如,书链(Book Chain)是我国比较典型的区块链数字作品销售和转售平台。作为一个区块链电子出版物平台,著作权人可以通过事先拟定的智能合约控制数字作品转售时的价格上限和下限,并且,著作权人和出版商能在转售时按照智能合约约定的收入比例获得相应的收益。我国现在还存在很多正在申请中的基于区块链技术的专利,提供了针对数字音乐、电子书等作品或者数字媒体产品发行销售和转售的解决方案。索尼公司2014年在我国申请的关于数字媒体产品转售的一项专利中,指出其技术方案将使得媒体出版商和其他利益相关者能够参与转售市场并从中获利。例如,针对目前音乐市场发行与多级转发的现状,为解决著作权人和发行者、推广转发者之间的利益分配不透明、不公正的问题,有专利申请提供一种应用区块链将用户付费积分化并合理分配的系统。在区块链技术和目前的区块链应用商业模式中,可以秉持契约自由的精神,确认发行权有限用尽的情况,保留著作权人以及首次销售发行商一定的获酬空间。但如果首次销售的协议中未进行相关限制,则著作权人或者发行商不能因为未从后续转售中获益而主张报酬,这样的报酬更多应该属于约定报酬,而在未约定的情况下,消费者转售则受到发行权用尽原则的保护。(二)构建中国发行权用尽原则的立法建议

1.应留足立法与司法解释空间

互联网环境中传输的数字作品日渐普遍,甚至有取代传统纸质或者CD等有形载体的趋势,由此带来的发行权用尽原则问题也时常出现在各国的司法判例、政府报告以及学界研究目录当中。2016年美国商务部发布一份著作权白皮书,首次销售问题是白皮书三个专题之一,其在白皮书中指出,根据目前市场或者技术的发展情况,不建议修改立法以实现对于版权作品的数字传播适用首次销售原则这样的扩展。该白皮书在当时呈现出美国政府的观望态度。法国Valve电子游戏案虽然一审法院支持了电子游戏发行权用尽的主张,但是目前该案还在上诉过程中,最终结果悬而未决。而欧盟法院对于Tom Kabinet二手电子书案的最终判决,给数字作品复制件转售蒙上一层迷雾。在这样的环境中,欣喜地将区块链这个新生儿一样的技术推上场,对抗发行权用尽问题的层层争议,显得有些力不从心。因此,本文并没有决断性的咬定发行权用尽原则在数字作品转售中的障碍已经被区块链技术完全解决了,而是负责任地指出,区块链技术是解决数字环境发行权用尽的很好的工具,希望得到学界更多的研究,并且鼓励商界能在此方向上积极创新,创造出更多人性化的商业实践,给予理论以实践的支持。因此,结合目前国外对于数字环境中发行权用尽的立法和司法尚未稳定的状态,再根据我国发行权用尽原则本身存在的著作权法立法空白和案件量少且不够典型的情况,本文认为,目前我国跳过传统发行权用尽原则入法的步骤,直接考虑超前地增加数字环境发行权用尽原则的规定,是没有必要而且为时过早的。数字环境中针对发行权用尽原则的规定在著作权法上直接落笔的时机尚未到来,但是这个问题要随着时代、技术和商业环境的发展进行不断的思考和修正。从法律层面看,法律需要明确发行权用尽原则的基本规定和内涵,从而能够指引商业主体的行为,同时,要给数字环境的发行权用尽适用保留一定的空间,进而促进和鼓励数字作品传播的万众创新。下面,对于我国立法体系的构建,提出两点建议,一是在著作权法上原则性规定发行权用尽问题,二是通过我国特色的司法解释制度对发行权用尽原则加以解释和说明,规范和统一具体案件审理思路,成为发行权用尽原则确立的过渡地带,待其成熟后进入著作权法。

2.在著作权法上原则性规定

对于发行权用尽原则的立法例,基本上存在两种选择。德国等国家的立法模式是将发行权用尽原则紧跟发行权定义进行规定。我国有观点在此基础上进一步提出,直接将发行权规定为作品原件或者复制件首次公开提供并转让所有权的权利。这样定义的好处是,明确发行权为一次性权利,将权利限制的内涵直接融合在权利本身,而不是单独附加一个限制。但是这样的直截了当的定义也存在僵化死板的问题,可能无法适应数字时代的商业环境,对于著作权人的权利限制过紧,例如通过协议约定数字作品转售的次数、范围限制以及获酬机会,与目前的商业发展趋势不符。美国等国家则把发行权用尽原则作为权利限制,与合理使用制度等规定为一类。针对我国著作权法公布的修订草案送审稿,新增第四章专章规定权利的限制,在这里增加一条发行权用尽原则的总体规定是可行的。为使发行权用尽原则更加完善和具体,首先需要对于发行权本身进行恰当的定义。一方面,发行权不宜封闭式定义,我国现行著作权法“出售或者赠与”无法涵盖新型的所有权转让方式,例如,通过区块链进行的所有权转让的方式,所有权的打包转让、分部分转让或者按比例转让等方式。针对这个问题,修订草案送审稿已经采取相关国际条约的开放式定义的做法。另一方面,发行权不宜直接规定限于有形载体,因为通过前文的分析,借助区块链技术,无形载体也是可以实现构建和转移所有权的。所以,在此之前曾提出将发行权针对有形载体进行定义,从而和信息网络传播权相区分的主张,在技术的不断发展变化中显得没有必要了。与此相关的问题是复制权的定义是否需要与发行权存在呼应。我国现行法律中,复制权的概念仅强调作品份数变多,而送审稿中复制权的概念中不仅增加了数字化手段的复制,还强调了复制的结果必须是得到有形载体。由于这里的复制的概念对应了有形载体,那么发行权呢?这里就会由于不确定性存在争议。因此,发行权的概念需要明确是可以包含无形载体的,否则除了之前论述的数字环境中发行权用尽原则无法适用的问题,也会产生无法涵盖目前商业实践当中无实物直接数字发行的问题。因此,建议在权利定义处如下规定:“发行权,即以转让所有权的方式向公众提供作品的有形或者无形原件、复制件的权利”。在此之上,对于发行权用尽原则的规定,建议专设一条,与合理适用、法定许可等条款一并构成权利的限制条款。为保持我国整体立法语言的统一性,可以借鉴其他类型知识产权中涉及的权利用尽原则的表述、语言结构和用词,还可以参考前文提到的北京高院解答“再次出售”的表述。由于发行权用尽原则不宜在著作权法中太过具体,否则导致无法涵盖可能适用情况,因此可以较为原则性地规定,“作品原件或者复制件,由著作权人或者经其许可方行使发行权后,进入市场流通的再次出售行为,除法律另有规定或者合同另有约定外,不视为侵犯发行权。”并且在其后添加“有关数字化复制件的具体办法由国务院另行规定”,从而留足不同情况下的适用余地。

3.在司法解释中规定具体判定方法

通过案例检索可以发现,在我国的司法实践当中,涉及“权利用尽”“权利穷竭”“首次销售”“发行权用尽”等表述的著作权争议案件数量不少,分布地域较广,法院在面对当事人此类抗辩时,采取的态度、方法不同,具体论述发行权用尽原则的适用条件、适用结果等方面也存在一定的差异。而司法解释在我国的司法实践当中起到非常重要的作用,不仅法院在判决中可以引用用于说理,还能够作为司法判决的法律依据。再加上司法解释相比于法律而言,发布施行的方式更为灵活,因此,发行权用尽原则的具体判断方法更适合在司法解释中加以明确。根据本章第二节提出的发行权用尽原则适用条件,法院在判定中主要关注下面三个方面的内容:转移所有权、未不合理侵犯其他相关著作权、可以保留权利人获酬空间。其中,转移所有权的问题对应的是著作权法当中对于行使发行权的规定,因此无需在司法解释中赘述,而其余两个方面需要在相应著作权法司法解释中进行细化,并且数字作品转售中是否已经转移所有权的问题可以在其中加以简要规定,从而为数字作品转售提供存在空间。司法解释中可以作出如下规定:“著作权法第X条规定的‘再次出售’,不得不合理侵犯著作权人的其他权利。因数字化无形复制件的提供方式发生的纠纷,人民法院按照下列原则处理:有约定的按约定确定提供方式,当事人没有约定或者约定不明的,可以考虑数字作品性质、合同约定、履行情况、技术特点、商业惯例、对著作权人的影响等因素确定提供方式。”对于再次出售行为的限制,符合著作权人、传播者和消费者的利益平衡,考虑到著作权和其他法律的综合判断,较为科学可行。数字化的处理原则主要是以当事人约定优先,尊重意思自治的同时,可以给与市场更多包容性,并且要求法院给予区块链等新兴技术更多关注,符合社会发展规律。

可以想象,数字作品发行权用尽原则在法律加以肯定之后,加持区块链技术会带来市场繁荣,涌现更多美好的商业模式。这些美好可能性的背后,需要解决的问题仍有很多。站在商业市场的角度,一方面,流媒体技术、使用许可模式等所有权交易的替代物仍存在较大市场空间,而数字化二手市场对于著作权人的影响并不能量化分析;另一方面,即使不考虑数字化复制件的折旧,消费者的数字资产的认定和归属以及与网络运营服务商之间的矛盾也存在问题。再加上,区块链技术在著作权方面的应用尚处于起步阶段,而著作权法本身的建构性和复杂性,让各国的发行权用尽原则的法律适用均存在疑难问题,可见区块链技术本身并不成熟到可以实现万事无忧。幸好,能发现复杂问题是解决问题的第一步。考虑到区块链技术能达到的效果,发行权用尽原则的适用条件也逐渐清晰:所有权转移、其他著作权完好、获酬空间保留。鉴于我国涌现的难以统一的相关司法实践,我国有必要在立法中构建发行权用尽的法律依据,包括在著作权法中重新定义发行权、构建发行权用尽原则条款,以及在司法解释中细化再次出售的法律限制、提出涉及数字作品转售的考虑因素,为迎接未来区块链的应用保留著作权法适用空间。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第5卷(世界人工智能法治论坛卷)。转引转载请注明出处。