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优秀征文选登丨魏广萍:数字时代的实质正义挑战与回应——基于社会法的立场

2020-06-22 09:03:17 字体:

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优秀征文选登

上海市法学会积极服务国家AI战略大局,推动人类科技向善发展,根据2020世界人工智能大会组委会的安排,“2020世界人工智能大会法治论坛”由上海市法学会主承办,初定于7月10日在沪召开。

本着将“世界人工智能大会法治论坛”打造成汇聚全球智慧、推动人工智能未来法治体系建设策源地的美好愿景,2019年11月15日起,上海市法学会、中国知网、《上海法学研究》《东方法学》面向全球征文。截至2020年4月20日,共计收到原创性、学术性和思想性兼具的法学研究成果作品150余篇。

上海市法学会微信公众号将选登30篇作品,开展网上评选。征文活动结合网络投票,通过专家评选,遴选出一等奖、二等奖、三等奖以及优秀奖共30篇,另设一名“网络人气奖”作品。上海市法学会微信公众号上将对选登作品进行为期一周的网络投票,投票结果将作为评选重要参考。单篇文章阅读量加上网络投票数值最高的作品将获得“网络人气奖”!

《上海法学研究》集刊将专卷出版“2020世界人工智能大会法治论坛文集”,特别优秀的论文可推荐《东方法学》发表。上海市法学会将邀请部分获奖作者到沪参加2020世界人工智能大会法治论坛有关活动。

欢迎大家踊跃投票、点赞,为喜欢的作品加油助威!

内容摘要
数字时代的社会法面临数据隐私责任界定与劳动异化加剧的难题、非典型劳动关系与同案不同判的困境、灵活就业者伤病失业风险与社会保险的缺位、数字时代劳动特征与多元利益诉求的失调的实质正义挑战。实质正义挑战的社会法问题包括首先社会法应对理论供给不足、社会法制度选择合理性质疑、社会法法律责任分配失衡等。借鉴数字时代美国、日本、欧洲国家社会法规制的域外经验。重塑社会法领域的实质正义,一是重塑“劳动力要素市场”的社会法伦理基础;二是坚持社会法主体平等保护和待遇原则;三是开拓社会法“价值网”系统规制路径;四是构建社会法外部系统化的规制体系,实现数字时代实质正义的重塑。

关键词:数字时代  实质正义  社会法  平等保护待遇原则  价值网系统规制

数字时代新经济形势发展提速,同时带来经济参与者的权益保障的实质正义新挑战。平台经济是数字出现的新经济形势之一,我国在促进新经济形态健康发展方面出台了相关政策,规定互联网平台经济是生产力新的组织方式,是经济发展新动能,对增加就业有重要作用,要为平台、平台内经营者和平台从业人员等权益提供法治保障。除此之外,数字时代的劳动力市场面临诸多对实质正义带来挑战的风险,2020年中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制意见》。其中指出我国要从生产要素低质低效向高质高效流动,发挥经济发展变革的质量、效率和动力,构建劳动力要素市场,发挥社会主义市场经济体制意义;同时进一步分类提出了土地、劳动力、资本、技术、数据五个要素领域改革的方向,明确了完善要素市场化配置的具体举措,对我国数字时代社会法建设具有重要意义。数字时代实质正义挑战的社会法分析,不仅要考虑实质正义在实践中的挑战,还需要透过挑战的现象透视背后导致的社会法后果,总结社会法法理、制度、法律责任分配中出现的问题,在此基础上向域外借鉴,重塑我国社会法领域的实质正义。本文从数字时代实质正义挑战作为研究视角,对数据隐私、司法裁判、劳动意义、伤病失业等涉及结果公平的挑战具象化分析,阐述了我国社会法对数字时代实质正义保护的理论、规制现状,分析了保护社会法实质正义的必要性,并且通过美国、日本、欧洲国家的社会法、劳动法对此类挑战的规制经验,从社会法伦理、原则、制度构建等多个角度提出重塑的具体建议。

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一、数字时代带来的实质正义挑战的具象化

(一)数据隐私责任界定与劳动异化加剧的难题数字时代助推行业发展和产业升级,数字技术和人工智能的发展使劳动者成为具有强信息属性的个体,具有数据在线的特征。“传统行业最终都会转变为大数据行业,无论是金融服务业、医药行业还是制造业。”技术化与智能化带来劳动者工作场景信息和个人隐私的法律界限模糊。由于劳动关系从属性的判断标准,劳动合同关系不同于传统民事合同关系,劳动关系中的劳动者隐私权保护问题相比民事主体个人信息权保护问题需要考量的因素更为特殊。其中包括劳动者隐私权与数字时代的企业智能监督管理之间的冲突与平衡,这在一定程度上对社会法保障实质正义理念造成平衡的挑战。实践中雇主在工作车间或劳动者所在的办公桌处安装监控,侵犯部分员工的隐私权的案例多次发生。“劳动管理的智能化,是企业维持生产经营秩序、提高劳动生产率的必然要求和现实选择,但也由此容易侵害劳动者的隐私权,因此需要正确认识和平衡处理企业智能化劳动管理与劳动者隐私权之间的关系。”数字时代算法技术、监控技术、大数据分析等方面的应用将会引起数据隐私的保护愈加难以平衡,实质正义面临愈加复杂且高度技术化的应用场景,导致难以明确多方主体法律责任难题。除此之外,还面临着对劳动者的数字化监控级别也在升级,技术化的追踪和监控可能会导致劳动异化的加剧。比如,互联网、大数据、物联网技术结合的环卫行业2.0时代助推环保产业转型升级,对环卫工人发放带有定位功能的智能手环进行考核;2016年亚马逊的超音波手环技术得到申请专利的批准。这类职场科技的智能应用的确为产业升级转型带来助推作用,但是私人空间与工作空间的重叠,技术传播速度加快劳动控制异化发展。劳动者隐私保护与国家、社会、企业之间利益平衡所面临的技术化难题,在数字时代时代成为威胁实质正义的巨大挑战。
(二)非典型劳动关系与同案不同判的困境互联网时代催生的共享经济等新型经济形态,随之日益发展的新型用工形态中,部分被概括为非典型劳动关系。“非典型劳动关系是使用从属性不完全或相对较弱的劳动用工形态,其在市场经济的发展过程中逐步衍生并呈现出多样的表现形态”平台用工作为灵活、弹性的用工模式,其本质上就属于非典型劳动关系。数字时代使非典型劳动关系的发展从趋势变为现实,多样化的劳动关系在依托互联网的经济形态中作为劳动关系的重要补充。但实践中社会法部门中缺乏对非典型劳动关系的具体规定,导致司法裁判中出现关于平台用工同案不同判的司法判决。各地对于平台用工存在不同的认定标准,现实情况比较混乱且认定理由依据有不同面向的考量。实践中法院认定外卖骑手与配送服务公司(第三方代理商)之间存在劳动关系(或事实劳动关系),此类判决依据如图一。

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图一

而法院认定外卖骑手与配送服务公司(第三方代理商)之间不具有劳动关系,此类判决依据如图二。

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图二

另外,实践中也存在美团配送员与第三方代理商签订劳务协议,劳动人事争议仲裁委员会裁决双方具有事实劳动关系,一审法院认为双方不存在劳动关系,二审法院认为双方存在事实劳动关系并且劳务合同实为劳动合同的情况。从司法判决支持外卖骑手与平台之间具有劳动关系或属于民事关系的司法实践来看,法院确认劳动关系结合劳动关系认定标准、大数据时代、平台管理、社会保险缴纳几方面综合判定。但类案判决中出现几对矛盾,分别是判定标准与主体资格,规范企业用工、保护劳动者与劳动关系泛化,接受管理的特征、报酬、考勤、业务范围等因素之间相互辅助出现矛盾。而非典型劳动关系的在大数据时代的发展形态的变化,与数字时代平台经济长期健康发展息息相关,对社会法规制提出紧迫的挑战。(三)灵活就业者伤病失业风险与社会保险的缺位数字时代的不确定性导致灵活就业者伤病、失业的风险增加,没有社会保险的灵活就业者如同就业马拉松赛中裸奔的队员。智能化、数据化的技术替代失业风险将持续增加。“在过去一个世纪的美国,工厂和农场的职位数已经从60%降低到现在的6%。在未来的20年,几乎所有的日常的体力和脑力劳动都会被自动化。”除此之外,我国社会法部门中存在将劳动关系与工伤保险、失业保险捆绑的体制,雇主为具有劳动关系的劳动者缴纳社会保险。司法裁判中将平台为其用工缴纳社会保险作为认定存在劳动关系理由(如图二),根据我国社会法相关法律制度判断似乎并无不妥。但我国劳动法律制度和社会保险法律制度对非典型劳动者缺乏明确的法律规定,呈现出法律制度落后于现实发展的现状导致主体之间实质正义受到挑战。同时,从司法裁判层面来看,通过社会保险的缴纳情况判断劳动关系的存在与否,逆向推理实际损害了社会法主体获得社会保障的生存权。从平台责任和规范层面来看,第三方代理商对外卖骑手管理的不规范,反而成为其与外卖骑手之间不具有劳动关系的有力证明,长期不规范的操作下不利于共享经济的发展。比如,通过Alpha、无讼等大数据分析裁判文书辅助工具,诸如此类裁判风险会导致雇主在社会保险缴纳、管理规范等方面规避法律规制,对社会法实质正义的实现造成巨大挑战。(四)数字时代劳动特征与多元利益诉求的失调数字时代依托互联网发展出形式多样的经济模式,比如夜间经济、孤独经济、佣人经济、社群经济等,由此催生新兴职业群体和不同形式年龄段的就业。一是劳动意义的个体化面向增强。传统职场中的劳动者追求劳动个体价值感,传统职场外的自由职业者利用自媒体、直播带货等营销形式自力更生同时成为就业岗位的提供者。比如,职场中劳动者出现“反升迁”的职场人形象,而伴随自媒体、直播、短视频形式的输出型社交兴起,up主、知识生产者、网络主播的出现,都反映出在数字时代劳动的意义发生了根本的改变。二是广义上的劳动过程具有复合性,并将成为数字时代普遍存在的现象。比如,跨界人士、斜杠青年的出现;央视新闻主播与网络主播通过直播帮助湖北地区销售农副产品,直播销售从广义的劳动形式来看,不属于新闻主播的工作范围,但通过平台技术劳动内容随劳动形式的改变而复合。数字时代使复合工作模式成为可能,一位劳动者同时与不同雇主订立合法的劳动关系,即复合型劳动关系在未来可能成为普遍现象。三是劳动阶段将分步式特征。随着人工智能推动医学进步人寿命延长,老年人退休后再就业的现象会更加普遍。因此,数字时代新型职业和就劳动形式井喷式出现,形成劳动意义个体化、劳动过程复合性、劳动阶段分步式的劳动特征。个体的作用将会极大的提高,对建立在传统工业时代的社会法法理之下,平衡多元社会关系的实质正义理念形成巨大挑战。

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二、实质正义挑战的社会法问题

(一)社会法应对理论供给不足面对实质正义挑战,我国社会法理论研究薄弱,起步较晚,基础理论研究争鸣较多,学术共识较少且社会法内涵上不明确。社会法基础理论研究分为三种主流观点,一是将社会法理解为广义社会法、中义社会法、狭义社会法或泛义社会法的学术理解。根据我国学界关于社会法概念的主流观点,可以发现学者对于各维度的社会法概念下具体相对应的内容,存在不同层面的理解(如图三)。二是将社会法是否作为第三法域的观点曾在学界形成过理论争鸣。学界也存在不同意见,社会法作为第三法域是从法域的角度理解社会法,回避了法律体系和法律部门的划分标准,会扰乱传统法学框架和法学基本共识;同时,学界也认识到作为第三法域的社会法研究发展至困境,其理论发展至宏观抽象缺乏对现实法律的指导意义。三是社会法产生于对传统市民法的修正,以保障生存权作为社会法的逻辑起点,其保护弱者权益以实现实质正义为目标。我国社会法中实质正义这一理念的形成,受到日本学者的影响。桥本文雄的“法的社会化论”理论指出传统市民法的自由、平等是抽象的,社会法源于对传统市民法的修正;沼田稻次郎进一步提出以“生存权”为基础的社会法论;加古佑二郎认为社会法保护的对象包括经济上的弱势者和处于从属地位的劳动者,而民法保护的主体属于一般的“法人格”。大须贺明认为,“生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际生活中确保人的尊严;其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者,是要求国家有所‘作为’的权利。”学界关于社会法基础理论研究,更多的是作为一种学者的学术观点提出,其概念、性质、范畴、体系等均缺乏共识。实质正义作为社会法核心价值的理念,无论是将社会法看作第三法域或者定位并非第三法域,实质正义的核心价值在学界具有共识。“社会法的理念和功能可包括如下:保护社会弱者,促进社会实质正义。”实质正义在数字时代受到诸多挑战,劳动过程个体化、复合化特征下,社会法法律制度僵化、标准化,其理论不足使社会法价值理性呈现弱化趋势。

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图三

(二)社会法制度选择合理性质疑1.社会法法律部门制度构建滞后数字时代实质正义的挑战是传统社会法领域问题未解决造成的。比如,劳动关系认定问题在数字时代受到新型就业形式的冲击,具体判定标准掺入技术因素更为复杂。劳动法律制度保护标准劳动关系,对于数字时代的灵活用工现象不能有效规制,使非典型劳动关系规制介于社会法与民法之间,个案裁判中双方当事人法律关系存在差异。司法实践中平台用工的案例被判为劳动关系适用劳动法保护,法院认定为雇佣关系通过民法规制,这对具有一定经济从属性的雇佣关系,不能实现社会法上的实质正义。学界对于互联网平台用工的法律规制问题有过探讨,目前并未形成定论。现有劳动立法明显表现出难以适应互联网经济,需要及时革新劳动法、社会法法理。灵活用工趋势、新型劳动形态、非典型劳动关系背后需要考量社会法保障,实质正义理念在大数据时代面临新的挑战。数字时代的企业与传统企业不同,平台基于算法实现的控制化与劳动者劳动过程的自主化、碎片化鲜明冲突,导致依据传统劳动法法理规制平台用工出现困境。同时,劳动关系与工伤保险的捆绑导致平台用工中未能认定为劳动关系,不能进入工伤保险范围。2.社会虚拟场景增加与社会法调整范围缩小悖论虚拟场景在人们生活中的增加,从应然角度来看,社会法调整的法律关系范围突破实体关系的限制,发展至虚拟场景之中。“信息技术革命与历次技术革命的一个根本不同,就是打造了前所未有的物理空间—电子空间、现实生活—虚拟生活的交融同构生态,突破了物理空间上的生产生活限制。”但从实然角度来看,社会法领域的法律制度规制范围却因为无法纳入虚拟场景的规制,其调整范围缩小。为了规制劳务外包、劳务派遣等劳动形态的发展,社会法领域的法律制度政策更加严格的限定了劳动关系的范围,避免泛化的同时也导致社会法可适用的法律关系范围限缩。同时在司法裁判中不同于社会法的民法裁判思路裁判劳动法案件,劳动仲裁庭的取消,劳动法案件作为民事案件审判,都会进一步影响规制范围。由此产生社会关系日益复杂,而社会法调整法律关系范围限缩的社会法后果。我国社会法传统领域的价值核心是实质正义,在修正市民法形式平等而是指不平等的基础上发展,注重工具理性与价值理性的平衡。社会法及其子法律部门法劳动、社会保障法等在效率与平等的价值选择之中平衡。从我国劳动法的实践及学界评价来看,劳动法、劳动合同法强调监管,监管过度发挥作用会制约经济发展,导致市场发挥作用的效率价值降低。

3.社会法面向数字时代个体化缺乏制度合理性数字时代社会法领域个体劳动具有复合化特征,智能化导致就业两极化,一方面个体劳动被机器替代,另一方面个体劳动的不可替代性增强。无论两种极端发展速度如何,都将导致个体劳动的复合化,即多种劳动关系并存,或劳动关系与非典型劳动关系、劳动关系与雇佣关系并存于同一个体的情况。面向这种法律制度的供给不足。智能表现为灵活流动且在线的个体,是数字时代劳动者最大的特点。数字时代网络社会的新劳动现象,缺乏调整灵活就业的法律制度。忽视社会法制度建构与主体行为模式的相互依赖性,对必要制度的建构。制度设计对社会法中社会人福利的关注,大数据时代先产生的社会现象,背后新的社会人,比如外卖骑手和灵活用工人员等,他们也需要社会法对其福利有所考量和关注。公正理论中制度作用至关重要,在获得社会公正的过程中制度与行为模式相互影响,在制度和行为皆不完善的现实中纠正不公正,制度选择是公正的核心要素,通过提高人的自由和福利来实现正义。基于主体的行为特征选择一种与其适应的制度设计,才能真正实现对于社会法实质正义的保障。大数据时代社会法实质正义的偏离,没有实现结果公平,面临挑战的原因最重要的是制度设计的问题,制度设计与社会法发展中新产生的法律现象发展不协调导致的,比如,共享经济发展劳动法律对灵活用工却缺乏规制。(三)社会法法律责任分配失衡1.法官裁判的参考点依赖参考依赖影响法官裁判,导致传统企业与平台企业之间法律责任的不平衡。平台作为网络时代的企业,与传统企业应有不同的规制视角,从平台责任、与劳动者、社会互动中其各自的责任不同。实际上,目前是使用当前的劳动法、社会保障法这一套标准化的体系,衡量数字时代新出现的企业责任。司法裁判中法官的决策容易受到所处所处位置带来的参考点依赖的影响,根据行为经济学创始人丹尼尔·卡尼曼的“前景理论”理论。在判断概率时人们所奉行的原则,往往发挥巨大的作用,并且人们不愿意自找麻烦的将自己不知道的事情作为重要因素考量。参考点依赖的影响,参考点决定了人感受到实质正义的不同,相比于劳动关系受到劳动法、社会保障法的规制,平台用工参考存在劳动关系的劳动者待遇缺乏实质正义。参考点依赖载司法裁判中对法官裁判的影响包括,由于标准劳动关系作为参考点,带来的观察位置限制正义诉求的局限。克服位置带来的正义诉求局限,需要“拓宽评价的信息基础”。全方位的社会视角,不是个人,从整个社会来讲,关注哪些未曾受过关注的群体。大数据时代社会法上新的群体,他们权益保障以实现社会公平。

2.平台与个体的责任分配不合理平台企业与平台工作者之间责任的不平衡,通过代码控制,实现对平台用工的直接或间接规制,转化为主动工作,流动性高的灵活就业中实质上对平台用工去流动性提高,作为长期职业发展,而非短期兼职。但是平台用工的在平台用工关系中个人承担责任和风险加重。实际裁判中不能被认定为劳动关系的案例中,劳动者要自行承担全部的责任。这是社会法实质正义受到挑战的另一后果。“平台通过颇具吸引力和趣味性的计酬机制和实时评分机制,实现了对劳动者工作过程的实质性控制。这种控制渗透入劳动者的工作环境、工作方式及工作时间等多个方面,使劳动者自主或被动地对平台规则产生认同,最终形成了与平台合作的结果。”在平台与平台用工的责任分配方面,不能纳入社会法规制将造成个人承担责任过重。算法权力下的平台责任属于企业承担的适度的社会责任。平台用工的责任转移,劳动外包的平台形式。劳动法对用人单位与劳动者之间有明确的法律规定,但在平台用工中由于缺乏法律规制,平台用工实践中认定为劳动关系的情况各地法院裁判不一致。“各国第三类劳动者制度的创设,是以一种类型化的路径,向无法被(完全)归类为雇员和自雇佣劳动者的劳动者群体,提供或扩展劳动保护。”企业被认定为用人单位就承担劳动法责任,平台企业不能认定为劳动关系的,不必承担社会责任以及对平台工作者的责任。企业在两种身份中自由转换过程中,规避法律责任,造成传统企业与平台企业社会责任、对员工责任方面的公平差异。传统企业与数据型企业在对员工数据控制方面的隐私侵犯程度不同,对数据的利用程度不同,同一方面在不同类型的企业中可能会被认定为合法或违法,社会法对劳动者隐私侵权的不同类型缺乏相应的法律规制。实质正义挑战的社会法后果。理论不足的现实困境,社会法自身概念内涵的边界模糊性,虽然学界共识劳动法、社会保障法等法律部门属于我国七大法律部门社会法之下,但其内涵的模糊性仍为自部门法的研究展开带来困境,数字时代表现为实质正义受到挑战。社会法法律部门之下的制度构建中,与数字时代的经济发展形势,标准的法律制度与非标准的劳动形态发展之间出现鸿沟,反映出工具与价值理性的现实脱节。责任分配不平衡更是我国社会法制度政策,以及监督执行。这些社会法问题与数字时代实质正义的挑战互为因果,随着技术进步的发展之势亟待社会法领域规制措施。

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三、数字时代的社会法域外经验

(一)美国美国的标准劳动合同是劳动力市场调整的结果,实施失业保险的稳定经济措施之后的社会结构,但在数字化时代这种结构也伴随着巨大挑战。与我国社会保障法相似的是,美国的失业保险措施旨在帮助从事长期全职工作的标准劳动者,不适用于以低工资,不确定时间表和短期工作为特征的非标准劳动力。基于美国的失业保险制度现有设计无法满足不断增长的非标准劳动力的需求,针对美国这项制度的改革具有以下建议。各州甚至应考虑放宽标准,以容纳受停工负面影响最大、抗风险能力最脆弱的群体,例如合同工;国家加强制度设计,信息机构向工人介绍失业保险以及获得保险利益的过程,通过广告促进制度的应用,同时雇主也具有以系统的方式通知所有工人的义务;政策制定者应努力提高独立承包商的经济安全性,打击企业对员工的错误分类,保证执法人员仔细检查雇主的分类;平衡各州拥有的强大的失业保险法律权力,走向真正全国性的失业保险系统。(二)日本日本面临着工业4.0时代产业结构的升级变化,其国内的雇佣就业的多元化形态,收到雇佣的双方主体发生随着经济发生改变的影响。日本制造业范围内的城堡在1985年《劳动者派遣法》出台以后急速增加,90年代后期开始,大企业把大量的正式员工替换成承包工,产业分布集中于运输业、IT产业和制造业,从派遣发展到承包。日本社会除此发展之外,仅签订无固定期限劳动合同的员工才被视为劳动者,否则无论其劳动形态如何,与雇主签订何种形式的合同,都不属于正式劳动者。导致日本法律适用上的差异,但日本学界法律造成的待遇差异问题予以重视,通过制定《关于段时间劳动者雇佣管理改善的法律》对短时间工作的劳动者予以保护。其中规定雇主在雇佣短时间劳动者时应交付书面文书,对待遇的考虑事项进行说明,同时规定了禁止歧视、提供教育培训和福利厚生设施、向正式职工身份转换的三个原则。同时,日本对劳动者派遣和劳务外包的法律方面也做出了调整和规定。日本1985年制定的《劳动者派遣法》在1990年至2015年间进行过多次修改:派遣公司实行常用型派遣和和实行登录型派遣,这二者统一实行许可制,并制定新的许可基准;日本实行将职业介绍与劳务派遣相结合的介绍预定派遣制度;日本派遣业务的范围不断扩大,适用领域原则上自由,例外通过负面清单禁止;派遣时间放宽,但坚持派遣为临时性就业,以及防止派遣代替常规雇佣。(三)欧洲国家罗马尼亚在20世纪70年代出现非标准劳动、非典型劳动、个体经营、非正式工作等学术概念,发展至今形成一种新型不稳定工作的劳动形态。罗马尼亚面对实践中灵活劳动引发的不稳定工作者权利保障、工作范围的劳资合意、劳动法领域的立法改革、缺乏工会组织进行集体谈判,导致对雇员不利的处境,其立法在一定程度上影响了不稳定工作的某些方面,2012年劳动法修正案规定,5人(不论其国籍归属)以上的工作,不签订个人劳动合同属于违法行为,可处以3个月以上2年以下有期徒刑或罚款;2017年8月首次从规范不稳定用工的角度修订《劳动法》;而后依据《欧洲远程办公框架协议》,颁布2018年81号法令,对远程办公作出相关规定,其初始草案将规制范围限制在劳动关系中。罗马尼亚虽然颁布法律修正案,但并没有始终如一地奉行具体的保护措施。从2018年关于远程劳动规定来看,立法倾向局限于标准化的劳动关系。法律制定的目标未能实现,并且由于罗马尼亚移民、非法劳工抢占就业市场的因素在,其社会保险方面的提供安全保障的能力更加堪忧。斯洛文尼亚经济发展快速,其非典型劳动者保护问题也是近来国家内劳动法学界争论的热点问题。与我国相同,斯洛文尼亚的劳动法的保障标准劳动关系,即劳动合同保证了雇员处于标准的雇佣关系中,因此这种灵活性只有在非典型劳动关系中才能实现市场的自发规律。斯洛文尼亚也存在通过民事合同掩盖变相劳动关系的情况,比如需要短期工人的雇主有时会签订服务协议或提供受版权保护的作品的协议。斯洛文尼亚的劳动法规授予雇员以非标准形式的雇佣(固定期限、兼职、代理),与处于标准雇佣形式的雇员享有同等保护,并且还提供了最低限度的保护;固定期限劳动合同在斯洛文尼亚劳动关系中一种常见的形式,虽然被视为不稳定的雇佣形式,但仅受固定期限雇用的雇员也被包括在斯洛文尼亚四项社会保险计划中,满足条件后有权提取保险金;非正规就业形式的雇员和个体经营者(包括虚假的个体经营者和经济受扶养者)被包括在所有四个社会保险计划中,并基于缴纳的缴费也享有这些保险产生的所有权利,根据民法合同和学生推荐书从事工作的个人仅包括在养老金和健康保险中。

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四、社会法领域的实质正义重塑

(一)重塑“劳动力要素市场”的社会法伦理基础数字时代社会法实质正义的重塑,从社会法伦理角度应当以促进经济发展,促进就业稳定为目标。社会法伦理应当回应时代要求。不同的社会法伦理之上会形成不同的价值选择。数字时代的实质正义不是绝对的公平,而是在经济发展就业稳定之上的实质正义。“从本源角度看,伦理构成了法律与道德的社会关系及其规范观念形成的基础。”可以说社会法伦理对于社会法领域的价值选择、制度构建、执法监察等都发挥原点指引和为技术性法律规范的发展提供指导的重要作用。同时,社会法伦理是基于我国社会以及社会法发展现状和实践中问题的真实反馈,必然受到社会生活和经济发展、发展方面的全局观的指导。劳动力要素的市场化配置模式,高效率高动力加快马力市场调节,实现经济高质量发展。经济发展作为基础建设是根本动力。劳动法将具有人身隶属性的劳动关系按照组织共同体,劳资双方承担各自的伦理义务转化为法律规范,但调整关系最重要的规则是企业内部规范与劳动契约。可以说社会法领域的法律关系带有强烈的社会性属性,因此,在回应数字时代的实质正义时,社会法伦理应当在维护经济发展就业稳定的前提下,回应这种社会性要求,政府、社会、企业、个体协同发力,实现实质正义。
(二)坚持社会法主体平等保护和待遇原则数字时代平等的保护要求越来越强,因此笔者提出社会法领域的立法应该坚持主体平等保护和待遇原则,即平等尊重个体职业选择,为不同劳动形态个体提供公平的社会保险待遇,对于社会弱势群体提供社会救助。1.平等的保护原则就是平等的尊重每个人选择职业的自由和权利,尊重职业选择自主性,并通过社会保障最大限度的保障每个人获得社会救济机会的平等。社会法主体在法律部门内调整结果公平,都应纳入社会法基于保护。数字时代新兴职业与各种经济形态的职业者,应该与传统经济形态、传统企业放在同一纬度考量,社会法对其的保护载劳动待遇的保障和社会保障方面应该实现结果公平的目标,实现实质正义。对于各种不同的生活方式,只要本人自愿且不伤害他人,国家就应当中立不应干涉。“公民享有受国家保护的人身权利和免受国家干涉的人身权利,政府可能必须在这两类权利之间进行选择。”但是社会法应当在中立选择性的基础上,基于平等的保障,这就是社会法平等保护原则的内涵。具体来说,劳动法领域扩大保护范围,或者单独立法的形式。社会保障法制度健全,完善,增加灵活用工纳入工伤和失业保障等措施,给予平等的保护。

2.平等待遇原则不是给所有劳动形态个体制度设计的平均分配,而是纠正形式和实质正义的基础上,有差别的提供给不同职业者隐私保护、劳动保护、社会保险保护等方面的待遇,实现最终的结果公平实质正义。要倾斜保护弱者、不仅仅是立法,之外的福利政策。在罗尔斯正义论适合于最少受惠者的最大利益,基于机会公平平等条件下的机会开放。机会公平应当给予结果上的公平。需要立法以外的多种制度配合,社会舆论监督,社会组织多元参与,借助大数据时代的工具实现互补。(三)开拓社会法“价值网”系统规制路径价值网系统规制路径在“价值网”概念基础上提出。“价值网”即随着技术、产业、市场内外部因素的发展,企业的发展需要形成一种新的网络组织,通过发展互补性扩充市场,形成相互强化的战略控制系统。价值网系统规制路径的内涵是指,社会法领域每一部法律都好比一条单独的价值链,需要法律部门的衔接配合形成对数字时代有效的社会控制。在相互关联社会法自法律部门之间,以及与社会法关联的法律部门,比如民法之间,形成相互联动协调配合的能力,从而提高社会法整体的规制效果。价值网系统规制路径包含三个层面的理解:一是社会法子法律部门之间相互配合,关联交叉,以人为本。二是社会法理论与民法理论、经济法理论、法理理论、法社会学、法哲学跨界融合,弥补理论不足缺陷,为数字时代平台和人工智能发展提供社会法理论支撑。三是比较法的视角借鉴,法律移植与融合的价值网融合,法律的多元融合是法律的发展目标,而全球人类命运共同体,在数字时代面临的问题具有同质性。1.劳动法、社会保障法发挥社会福利的保障作用、慈善法三方联动,分别扩大主体、立法范围,负责社会保障和社会救助。实现三方差异互补的三角稳定关系。在社会法价值网系统规制中,将平台用工作为单独的部分,扩大放入社会法法律制度之中,同时社会保障制度中纳入对灵活就业造成的弱势群体的保障权益的指端按排,慈善法对于社会救助部分的制度安排全面配合。将现在实践中散落的社会法规制方法和民法规制方法的相关条款进行重整。单独规定平台用工的法律规定,确定保护平台用工的基本原则、宗旨以及法律权利义务、责任、适用范围等具体规定,使其在社会法框架内得到有效规制。同时在社会法法律部门内确定各子法律部门一直想通的权利保障,实质正义理念标准,做到个法律部门中的保障实质正义的平等。最后确立相互配合的各部门法之间的监督执法机制,保障新职业新社会法主体能够在社会法制度框架内得到权利救济,并且权利义务形式受到公共理性的监督。最后是提高司法机关对价值网规制系统的法治思路的适用思维,摆脱参考点位置依赖作出的同案不同判的司法裁判困境,实现地域性的实质正义。加强法学内部各学科的知识融合,加强法学学科与其他学科的知识融合,唯有如此,法学才能形成知识有机关联的学科体系,才能真正融入社会科学知识系统。关联交叉增强制度政策制度的指导性和实效性。加强法律部门之间的配合,比如社会法与民法之间的制度法理的相互借鉴,劳动法属于社会法,但不妨碍制度选择中的理论借鉴。回归到实质正义价值、公平理念的法学理论在根本上是相通的。从根本上来说,数字时代的社会法实质正义需要遵循以人为本的发展理念。

2.社会法理论与民法理论、经济法理论、法理理论、法社会学、法哲学跨界融合,从研究范式角度来看,需要结合法教义学、社科法学、矩阵宏观法学、领域法学等多种法学研究范式基础上,在法律部门分类意义基础上,积极融合,开拓视野,进行交叉研究。数字时代社会法面临的问题是复杂的。社会法自身基础理论薄弱是制约劳动法、社会保障法等法律部门阻碍发展的关键桎梏。比如,劳动者违法解雇工资问题的规制就涉及《劳动法》《劳动合同法》《合同法》等规定。“为保障违法解雇期间劳动者的工资,应对我国相关法律进行完善,尤其是在民法典编纂背景下,着力构建保障劳动者违法解雇期 间工资的体系化制度,以为司法实践提供指引。”因此,社会法价值网的构建是与其他法律部门形成合力。

社会法研究的全球化多元价值融合的系统性思维。法律的多元融合是法律的发展目标,而全球人类命运共同体,在数字时代面临的问题具有同质性。各国法律虽然在法律价值上的追求、理念上存在巨大差异但是风险面前全球化的交流更是必不可少。“法的一体化是指法律的制定、适用、遵守、效力突破民族国家界限,从某一主权国家扩大为多个甚至世界各个国家和地区的发展趋势,随着高新科技的发展,尤其是经济的全球化趋势、发的一体化逐渐成为发达的发展的目标方向。”(四)构建社会法外部系统化的规制体系1.建立全局观贯彻落实中央政策实质正义的实现还需要政策的贯彻执行中,中央的政策具体落实到各级各地的政策执行总。社会保障制度在各地的政策安排存在差异性,劳动关系在各地的待遇具体认定也都存在差异。数据时代我们面临更大的风险,而数字时代的传播力度能够更加大范围的让人感知到细微的实质正义。因此,数字时代更需要各级各地紧密贯彻配合,保持法律制度与政策执行的一致性,合理配置系统的各个要素实现实质正义。

2.社会法体系化规制与平台软法结合社会法领域法律制度的硬法监督必不可少,构建劳动法律制度和社会保障法律制度、慈善法等法律制度,同时需要助推平台规则对自身的软法规制。法律的确定性和稳定性在数字时代任然是法律的重要特征。构建一体融合的社会法法律制度对其子部门法予以法律原则性的指导,使未来新的经济形态新职业的发展提供原则性指导。数字时代发展已经超出法律制度可以规制的范围和速度,社会法作为根本性的指导还是有必要的。虽然变化之快存在种种问题,比如不能全面的覆盖问题,但建立社会法法律规则仍然有它存在的价值。同时作为我国七大法律部门之一,建构社会法法律制度也是符合我国法律部门设置的必要一环避免虚空性。在硬法治理的基础上,需要充分考虑数字时代平台经济发展的内在特质,平台依托互联网人工智能,更多发挥行业自律发挥正确引导作用,绝非发挥法律和政策的强制干预力。“一个有上进心和知识渊博的人群通常比受过训练的物质人群要强大的多。”给予新型行业正确的发展方向和科学助推。

3.技术化手段拓宽社会法救济路径社会法领域的规制设计为了适应数字时代的发展,应当符合这种技术化的要求。谈到人工智能的发展,不免联想到强人工智能时代的种种对人类造成的种种危机隐患,从现在弱人工智能时代开始法律应当技术化发展趋势,同时遵循社会法伦理。“随着全球数据处理系统变得全知全能,’连接到这个系统’也就成了所有意义的来源。”社会法为了实现实质正义,应当遵循技术化路径,增强法律系统拓展救济路径发展。发挥防控风险和救济的重要作用。法律规制“代码化”,或者法律规制算法化,都是我们未来探索的有益路径。
语数字时代劳动者作为强信息个体,其数据隐私责任与劳动异化、互联网平台用工中同案不同判、灵活就业者伤病失业风险与社会保障制度构建、数字时代劳动意义个体化、过程复合性、阶段分步式的特征与多元利益平衡等实质正义挑战。带来诸多社会法问题,应对挑战的社会法理论供给不足,社会法制度价值弱化、子法律部门滞后于数字时代发展、社会法虚拟场景增加与调整范围缩小存在悖论、社会法制度设计对基于现实的个体化面向缺乏制度合理性等制度构建问题,以及传统企业与平台企业、平台企业与平台工作者、多元主体之间受位置参考依赖性影响导致法律责任分配不平衡的社会法后果。根据不同国家在数字时代面临的问题具有相似性,结合我国面临的挑战和问题,参考别国的制度构建,应重塑我国的社会法法律制度。数字时代社会法领域重塑实质正义,首先,重塑符合“劳动力要素市场”的社会法伦理,以促进经济发展,促进就业稳定为目标。其次,坚持社会法主体平等保护和待遇原则,平等的尊重职业选择,保障平等的社会救济权利,有差别的提供劳动保障待遇。再次,通过社会法“价值网”系统规制路径,实现社会法体系内法律部门之间的相互搭建和衔接,开拓的法律视野交叉研究,多元研究方法总结全球经验。最后,构建社会法外部系统化的规制体系,建立全局观贯彻落实中央政策,使社会法体系化规制与平台软法结合。数字时代的技术发展迅猛,同时意味着风险的伴生,在价值网系统规制基础上,打造独特的社会法救济路径,通过社会法价值网实现动态性规制是值得进一步研究的问题。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第5卷(2020世界人工智能大会法治论坛文集)。转引转载请注明出处。