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时永超:法定犯主观罪过的司法认定

2020-07-27 09:08:37 字体:

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时永超  西南政法大学法学院硕士研究生。

内容摘要

在社会分工逐渐精细化的社会背景下,为了更好地进行社会管理和风险防控,立法上需要大量增设法定犯。法定犯是指违反了非刑事法规,依照刑法应受刑罚处罚的行为。近年来关于法定犯的司法判决不公的案件屡屡发生,究其原因就是对于法定犯主观罪过的司法认定出现问题。法定犯是区别于自然犯的犯罪行为,具有双重违法性、易发性、较弱的悖德性等特点,法定犯主观罪过的认定呈现出复杂性和多样性,那么就不能用传统的处理自然犯的方式处理法定犯。本文主要从实践问题出发剖析法定犯的特征及其司法认定中的问题,进而提出法定犯司法认定中应当遵循的原则与规则以更好地处理法定犯案件。

关键词:法定犯  自然犯  主观罪过

工业革命和现代科技的迅猛发展,使人们的生活便利化,与此同时也增加了风险,国家为了管控风险,增设大量区分与自然犯的法定犯。从我国刑法典可以看出,法定犯的内容最多。储槐植教授曾说过:“法定犯时代已经到来”。法定犯的立法呈现出法益保护的前置化、预备行为的实行化等特征。近年来,我国的刑法修正案增加大量经济类犯罪、污染环境卫生类犯罪,这正是刑法不断介入社会生活,管控社会风险的变现。立法的精细化导致了司法实践中的难题。如何具体地认定法定犯,法定犯的主观罪过如何具体界定,在司法实践和刑事理论中一直没有明晰的标准。因此,司法实践中出现一些严重背离社会公众常识和朴素法观念的案件,如天津赵春华非法持有枪支案、内蒙古农民收购玉米案、代购假药案等等。引起公众争议的案件,并非案件的事实与证据有争议,而是适用法律后的量刑结果超出了公众的期待。而聚焦到法律层面,司法实践中法定犯的认定往往注重行为人行为的构成要件符合性,对行为人的主观罪过关注不够,有客观归罪之嫌。因此,有必要进一步界定和理清法定犯的主观罪过的判断依据与标准,不能偏重进行客观行为的法律评价,忽略主观因素的评价,只有综合考量才能做到情、理、法的融合,司法机关才能做出让公众信服的司法判决。

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一、问题的提出

司法实践中,出现了关于法定犯的大量争议案件,其中争议较大的就是代购假药案。陆勇身患慢粒白血病,需要长期服用“格列卫”的抗癌药,但是药的价格昂贵,后来其听说印度有与格列卫药效类似的药就从海外购买使用,期间也为患有相同病状的病友代购。案发后,陆勇案引发社会舆论的关注,如果依据刑法的明文规定,从境外运输假药并出卖的行为构成销售假药罪,但是如果严格依照刑法规定进行定罪量刑,那么最终的量刑结果虽然符合法律规范具有形式合理性,但是却与社会公众朴素的法观念与法意识相违背。最终,在湖南省沅江市人民检察院的不起诉决定书中,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为,被认定不是销售行为,不构成刑法第141条规定的销售假药罪;与此案件相类似的案件还有天津赵春华非法持有枪支案,同样是行为人违反了《枪支管理法》的相关内容,公安司法机关认定其行为为非法持有枪支罪,判决有期徒刑三年,缓期三年执行。司法实践中此类案件并非个案,行为人的行为虽然符合刑法的构成要件,但是行为人的人身危险性或者社会危害性较弱,如果严格依据形式理性,就会出现量刑不公的判决。内蒙古玉米案中,相关审判机关原本是想要将案件公布出来进行法律宣传,提示群众对相关法定犯要有清晰的认识,结果却引起公众的广泛质疑,原因就在于法院作出的判决仅仅是依据法律规定进行行为的规范评价而对行为人较小的主观恶性没有考量,可见一味地为了维护法律的权威而严格地依据法律定罪量刑而没有综合考量行为人的主观恶性程度进行判决是不可取的。司法机关的盲目的知法推定同样是不可取的,法律人不能忘却刑法规范不仅仅是裁判规范,同时也是公民日常生活的指导规范。社会公众对法定犯的前置化的立法模式以及法律的复杂性缺乏理解,加之裁判文书的说理也较为浅薄,那么,司法机关在适用中就不应该是仅仅机械的适用法条而不考虑法条背后的情理法而应当综合考量案件中的主客观因素。

相关案件不胜枚举,究其主要原因就是司法机关在在判案时只是依据法律进行规范评价,没有充分考虑行为人的主观心态,我国刑法认定犯罪行为是以行为人的主观罪过作为认定犯罪的依据之一,奉行主客观相一致的原则,对于行为人犯罪行为的评价不仅仅是外在的表现的行为,还包含行为人实施该行为的主观罪过。

关于罪过形式的判断标准,理论界存在行为标准说、结果标准说与行为兼结果标准说。我国目前通说是结果标准说。相关案件的处理结果都体现了司法机关对于法定犯处罚的不适应,自然犯是可以由普通民众的道德观念和意识做出判断的,行为的结果一般具有可视化;而法定犯基于社会的治理需求可能表现为法益保护的早期化,社会公众很难通过简单地价值判断评价出行为的恶,行为的结果是对国家管理秩序的违反,行为的结果一般不具有可视化,一般民众很难感知。同时法定犯的设置通常是社会管理的需要,一般是前置性规范的违反,立法者基本上并未考量行为人是有意违反还是无意违反,例如,交通肇事罪的主观因素的判断并不考量行为人对《交通运输管理法规》的主观形态,至于行为人是有意违规还是无意违规刑法在所不问,而只是考查行为人对危害结果的主观态度。法定犯主观上的非难主要是建立在行为人对行为本身的态度上,行为人对违规违法的行为有认识并且仍去实施就表明行为人主观上的恶性,就可以认定是故意。另外,对于法定犯的罪过形式在刑事立法和司法中都是相对模糊的,不少裁判文书中对于法定犯的罪过形式往往不会主动提及,只是简单概括描述构成何种犯罪;同时司法机关对于当事人的关于罪过的辩解不予回应,径直认定构成相关犯罪。法定犯立法的增多,导致刑法不断地将处罚的触角前置化,这种以牺牲自由为代价的刑罚规制模式值得关注。原本处罚已然之罪的刑法规范转而更加强调预防未然之罪,此种立法模式的转变需要司法机关改变以往的审理自然犯案件的价值理念,更多地注重责任主义和结果责任。针对目前客观归罪的趋势,仍需要对行为人的主观罪过有正确地认识。

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二、法定犯中主观罪过的司法认定理论考察

法定犯与自然犯的界分

自然犯(与刑事犯的概念大体相同)与法定犯(与行政犯的概念大体相同)的分类得到了许多人的响应,但其区分标准却因人而异。概括起来有以下不同观点:(1)侵害法益的犯罪是自然犯,威胁法益的犯罪是法定犯;(2)侵害或者威胁法益的犯罪是自然犯,纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为法定犯。通过对自然犯与法定犯的界分学说的梳理,可以明确两者是存在较大不同的,无论从上述哪种观点入手看,都可以看出自然犯先于法定犯而产生,自然犯是实质违法性与形式违法性的统一,是依据社会伦理观念即可判定罪与非罪的一类犯罪。而法定犯是社会发展中国家为了管控社会风险预防风险发生而设置的一种犯罪行为,具有较强的形式违法性。当前立法精细化会导致法定犯的数量越来越多,那么在适用过程中就会出现“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”的矛盾现象。随着法定犯时代的到来,违法性认识错误问题呈现前所未有的复杂性。一方面,大幅高频的法定犯立法越来越难以为普通人及时认知,“不知法者不免责”的传统观念与责任主义发生了大面积的冲突。另一方面,法定犯的增多表明刑法规制的任务日益加重,刑事政策上也不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。在国外的刑法理论中和立法体例中,自然犯被规定在刑法典中,法定犯则被规定在附属刑法或者特别刑法中。这是因为刑法典是规定基本生活秩序的法律,其内容是有基础性与广泛性,而法定犯规定在附属刑法即行政法或者经济法中主要是考虑社会的发展变化较快,一些法定犯的规定会随着社会管控的不同而改变,如果将其规定在刑法典中,那么刑法典就会变得没有稳定性,所以将法定犯规定在附属刑法中更能实现社会治理的目的,同时维护法律的权威性和稳定性。

法定犯的特征

法定犯由刑事实证学派的代表人物、意大利犯罪学家加罗法洛在其著作《犯罪学》中首次提出,认为自然犯与法定犯的区分标准在于是否伤害“怜悯或正直的人类基本的利他情感”。法定犯是指没有侵害怜悯和正直这两种基本利他情感,与行为人的道德异常无关的,仅与特定时代背景相关的或由立法者的特定观念所决定的犯罪行为。西方国家,法定犯概念的提出是为了应对“违警罪”,西方国家的犯罪内涵与我国的犯罪内涵不同,相较而言西方国家的立法定性、司法定量的立法模式决定司法机关对于罪与非罪的认定有相对较大的裁量权。我国刑事立法采用定性加定量的模式,对于犯罪行为的具体界定需考虑罪质与罪量,犯罪行为是严重危害社会的行为,只有危害社会的程度达到一定的量才能将其纳入到刑法规制的范围。而法定犯是行为人因为违反前置性规范而产生的一类犯罪行为,行为人违反前置性法规范达到严重的程度才能完成罪质的转化,才能将一般的行政违法行为认定为犯罪行为。

法定犯是指违反非刑事法律法规,危害社会派生生活秩序,依法应当受刑罚处罚的行为,它具有以下三个特征:

其一,较弱悖德性。法定犯没有违反底线伦理,反道德性较弱。

其二,双重违法性。法定犯既违反具体非刑事法律法规又违反刑法。

其三,较高易变性。法定犯随其依附的前置法规的变化而变化,因此具有易变性。

法定犯的第一个特征即较弱悖德性。法定犯的产生与发展是在社会风险不断增加而立法机关想要实现全面地风险管控和社会治理的背景下产生,那么就决定了法定犯在道德价值评价上较自然犯弱,而自然犯则是依据公民的普世价值观念和道德观念即可做出是与非的判断,例如杀人、放火、强奸、盗窃等等都是自然犯的典型。加罗法洛说“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的范围。它们与特定国家的特定环境有关,它们并不说明行为人的异常,即不证明它们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。”法定犯在道德评判上较弱,对于社会伦理秩序的破坏较小,行为违反法律一定是对刑法保护的社会关系或者社会秩序造成破坏,这种社会关系是统治阶级为了维护自身的利益所产生的和设立的一种法律规范层面的设定。在法律规范没有产生之前,道德是发挥一定的社会规范与社会制约的作用的,道德就是人们内心的对于善与恶的价值判断标准,道德与法律之间存在交叉与重合,但是道德的调整范围相较于法律调整的范围更加广泛,法律是最低限度的道德。由于法定犯产生原因的特殊性,不像自然犯那样是社会大众依据价值观念即可做出判断的行为,法定犯的增多,立法机关立法的精细化都导致了要求普通民众对法定犯有清晰明确的认识是有困难的,这也是法定犯在司法适用上的难题。因此,较弱悖德性是法定犯的实质特征。法定犯的第二个特征即双重违法性。双重违法性强调法定犯不仅是违反相关的非刑事法规的规定同时也违反了刑法法规的规定。例如,妨害国边境管理罪违反了国边境管理的规章制度同时违反了刑法的规定,非法捕捞水产品罪不仅违反了水资源法规同时违反了刑法的规定。法定犯侵犯的是与基本生活秩序相关的派生生活秩序,主要是统治阶级对某一行为的政治情感和管理需求在刑法中的反映,涉及管理社会秩序的方方面面,具有一定的专业性和复杂性,出于立法技术的考虑,不可能将所有犯罪类型事无巨细地规定在刑法条文之中,故需要运用空白罪状的方式,借助其他法律法规丰富构成要件规定的内容,以保证刑法条文的明确性。所以,对于行政犯而言,立法常采用空白罪状与叙明罪状相结合的罪状表述模式。法定犯的双重违法性同时也表明了刑法的补充性和刑法的谦抑性。刑法作为调整较多法律关系的法律规范,具有后盾法的效果,只有在其他法律规范不能调整的时候,才将行为纳入到刑法规制的范围内,刑法的二次调整功能与法定犯的形式特征即双重违法性存在共同之处。而双重违法性是法定犯形式特征的重要体现。司法实践中,往往将法定犯等同于行政犯,但是两者明显是存在不同的,应当避免法定犯行政化的倾向。司法实践中容易出现司法机关在认定法定犯时,更多地依赖前置行政法规来进行行为违法性的判断,将一般的行政违法行为等同于刑法中的犯罪行为,同时由于司法机关对与前置行政规范的内容不了解就会导致过度依赖行政机关对于行为性质的判断,例如,代购假药案中,司法机关对于销售假药行为中假药的认定需要根据国务院颁布的药品监督管理法规进行判断,由于司法机关不了解假药的具体认定,那么就需要由专门的行政机关进行具体判断。法定犯的第三个特征即较高的易变性。较高的易变性法定犯是由前两个特征所共同决定的,即法定犯的弱悖德性和双重违法性。法定犯的弱悖德性决定了时代的价值观念、道德评价的不同都会导致法定犯的变化与波动,因为法定犯的设置是立法者基于刑事政策与社会管理的需要而设立的一种犯罪,如果经过了一定的社会治理的管控,此种行为已经不需要进行调整或者国家的社会环境的变化导致了相关法律已经不适时,那么立法中法定犯也就没有存在的必要。法定犯的较高易变性具体表现为两方面:其一,原来的法定犯因为前置法规的调整而不再认为是犯罪,如1997年《刑法》取消了投机倒把罪;其二,原来不是犯罪的行为因时代变化和社会管理的需要而被规定为法定犯,如1999年《刑法修正案》将操纵期货市场的行为入罪化,增加操纵期货市场罪。另外,有学者认为法定犯还具有超常性。学者认为,法定犯的超常性是不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断。笔者认为,超常性与较弱的悖德性是一体两面,超常性中“常”可以认为是社会公众观念上的普遍的善恶观念,依据常识常理常情进行具体的判断行为的善恶与可罚性是能够够被公众接受的。同时,笔者认为法定犯还有易受刑事政策影响性,法定犯的设立是社会管理的需要,社会管理的各个时期的侧重点不同,就出现不同刑事政策。例如基于管理社会的需要,立法增设了大量严重违背行政法规的犯罪行为,即违反金融管理、医疗卫生管理的犯罪行为。法定犯的易受政策影响性同时也是行政犯易变性的体现,易变性的原因也有刑事政策的因素。

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法定犯司法认定中的注意内容

法定犯的司法认定过程需要依据法律的明确规定进行评价和定罪量刑。如上所述,自然犯与法定犯的产生原因不同,法定犯具有不同的属性即较弱的悖德性、双重违法性、较高的易变性决定了法定犯在具体的司法认定是与自然犯的认定存在差异。

法定犯的具体司法认定中尤为强调以下方面的内容:

第一,具有规范性认识;

第二,具有违法性认识;

第三,依据行为人对危害结果的意志态度认定罪过。

法定犯的司法认定中要强调规范性认识。主观罪过的确定不仅需要强调事实性认识,还要强调规范性认识。其中,事实性认识是规范性认识的基础和媒介,规范性认识是事实性认识的本质。刑法总则中明确规定,行为人明知或者应当预见的是行为会发生危害社会的结果。可以看出我国刑法中规定的规范性认识的内容就是危害社会的结果,那么对危害社会的结果有一定的认识就是行为可责罚的基础。法定犯的规范性认识是刑法总则明确规定的,同时也符合罪刑法定原则的要求。同时,我国刑法中规定了规范的构成要件与事实的构成要件。刑法条文中不乏规范的构成要件要素,是指在认定该要素是否存在时,需要联系具体的法律规范或特定的社会文化进行价值判断规范的构成要件是与事实的构成要件相对的一种构成要件,该要件的成立需要结合一定社会的道德文化背景进行综合判断才能得出最终的认识,例如传播淫秽物品牟利罪,在认定该罪时就需要进行价值判断来认知什么是淫秽物品。另外,法定犯具有的双重违法性要求,那么,对与法定犯的具体认定不仅需要对刑事法律有所认识还需要对非刑事法律的相关前置性规范有认识,所以,法定犯构成要件的社会属性难以通过道德评判和日常知识识别,需要掌握相关专业性知识。因此,行政犯认定过程中要注重规范性事实认识。

法定犯的司法认定中要强调具体的违法性认识。违法性认识与规范性认识之间是存在不同的,规范性认识是行为人依据一定的社会背景下的道德观念所做出的价值评判,其强调社会属性的判断过程。而违法性认识在于行为人是否知悉法律的明确规定,仅是以法律作为评判的依据与标准。违法性认识,是指行为人犯罪时对自己的行为被法秩序所禁止的认识。大陆法系关于违法性认识的争论由来已久,存在违法性认识不要说、严格故意说、限制故意说、责任说、自然犯法定犯区别说等学说。在我国刑法理论中,有学者称,通说认为成立犯罪故意不要求行为人明知其违法性。笔者认为,法定犯的具体认定过程中,应当重点强调行为人对违反具体法律法规的认识。司法实践中存在着“不知法者不免责”与“不知法者不免责”的矛盾,不能将违法性认识与行为人主观罪过等同。违法性认识与行为人主观罪过是存在不同之处的,行为人的主观罪过强调行为人对于行为所造成的危害结果所持的心理态度,而违法性认识则强调行为人对法律规定的内容有无认知,主观罪过中的故意的认识内容是否包含违法性认识,理论界存在不同的观点,但是通说理论认为故意犯罪的成立不要求行为人主观上认识到行为的违法性,即可构罪。关于违法性与行为人主观罪过之间的关系问题,还存在认识错误上,认识错误包含法律认识错误与事实认识错误,而法律认识错误就是指行为人对自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在不正确的认识,但是法律认识错误不是行为人免除罪责的一种方式。但是基于责任主义的要求,法定犯与自然犯的属性上不同,一律的强调行为人的对法律规范具有认识,没有认识到行为的违法性同样构成犯罪,此种方式显然存在不合理之处,法律规范的复杂性与精细性要求专业人士完全掌握尚不可行,那么何以要求普通民众认识到所有的法律规范并对违法性有清晰的认识呢?规定广义的责任主义包括个人责任与主观责任两个原则,前者意味着只能针对行为人实施的个人行为对其进行非难;后者指的是可非难的行为人需具备相应的刑事责任能力、主观罪过、违法性认识可能性与期待可能性。根据责任主义的以上要求,对于行为人的定罪量刑应当建立在行为人具有承担责任的能力的基础之上的,因此应当强调行为人对具体的法律规范有一定的认识,即应当强调行为人的具体的违法性认识。依据法定犯的主观故意的不同即故意或者过失的主观心态,要求行为人认识到行为是刑法明文规定仍然实施或者是认识到行为被法律禁止的可能性。只有这样才符合责任主义的要求,才能体现出是由于行为人是对法秩序的蔑视和破坏所产生的责任。但是,行为人对行为的违法性程度不应做过高要求。

法定犯司法认定中要强调行为人对危害结果的意志态度。我国刑法典明确规定,认定行为人主观罪过应当强调行为人对行为所造成的危害结果所持的心理态度。近年来,法定犯立法逐渐增多,刑法理论从处断已然之罪向预防未决之罪进行转变,大家将更多关注的目光转移到了行为刑法而逐渐淡化了行为人对结果意态的主观。有学者为解决刑法总则要求对危害社会结果的明知与刑法分则没有对结果规定的矛盾,以及法定犯行为方式复杂性导致的行为人对行为结果心理态度不一致的问题,主张以认识因素作为判断罪过的标准,提出了明知故犯论。但是,这种观点仅仅是以行为人的认识因素作为判断罪过的依据存在不合理之处,因为仅仅有行为人的主观认识而没有主观意志因素的存在就会导致行为人没有实施犯罪行为的故意或者实施犯罪行为时没有认识到行为的危险性,那么,此时是否就可以以行为人没有主观认识而不认为是犯罪呢?那么就应该强调行为人对行为所造成的危害结果的主观意志因素的作用,即强调主观意志因素对认定法定犯具有关键的作用和意义。立法上对于法定犯的立法规定往往是有前置性法规范和扩大刑法规制管理的范围,即对于一些犯罪行为由于危害性较大就将其预备行为或者更早的行为纳入到刑法的规制范围内,那么这样就会导致刑法规范的触角无限的扩大,不利于刑法的限缩,也与刑法的后盾法属性与刑法的谦抑性相违背。那么,此时对于法定犯的认定就应当进行具体的限缩,不能仅仅根据行为人实施了法定犯的相关行为就认为行为人构成相关的犯罪,如果单纯的以行为做知法推定和罪责认定的依据的话,就会导致判决的不合理。因此,应当强调行为人对危害结果的意志态度来认定罪过,不能仅仅依据行为人对行为的态度简单认定行为人的主观罪过,对刑法的刑罚权进行合理的限缩,防止刑法的触角会进行无限的扩张,这既是由行为人意志因素所承载的可责罚性基础决定的,同时也是行为刑法的趋势下发挥结果对刑罚权限制作用的要求,实现刑法保障人权的功能与目的。

三、法定犯主观罪过司法认定问题的解决方案行为人主观罪过的司法证明难,也是司法实践中急需解决的难题。司法机关在具体处理法定犯的案件中,应当强调法定犯的主观罪过对定罪量刑的重要影响和作用,不可客观归罪,将轻微违法行为纳入到刑法规制的范围内的做法忽视了刑法的目的在于维护法秩序的统一,轻微危害行为尚不足以对法律保护的法益造成严重的侵害的行为不能冒然入罪。那么,为了解决法定犯罪的主观罪过的认定难题,应当遵循以下原则与规则:

法定犯罪过的司法认定中要坚持责任主义原则。责任主义原则在刑法运作中的机能,首先是在责任作为犯罪成立要件,既积极地将可非难的行为归责于行为人,又消极地规制国家刑罚权发动的犯罪论意义上展开的。这是一种归责的责任主义。归责的责任主义要求,犯罪的判定,必须以行为人具有以主观责任与个人责任为基础、以非难可能性为本质的责任为必要条件。没有责任就没有犯罪,也没有刑罚。责任主义原则也是罪责自负理念的重要体现,行为人由于实施了刑法禁止实施的行为,并且该行为破坏了刑法所保护法益以及整体法秩序的稳定性,那么就需要接受法律的惩罚以达到恢复法益的状态。在责任主义原则之下,责任就是行为人承担责任的依据以及刑法将其规定为犯罪的依据。在学界,关于责任的定性功能属性有不同的观点学说,有的认为责任是一种对行为人实施了严重危害社会行为的报应,只有用刑罚作等量的惩罚才能达到刑法规范惩罚犯罪的目的,但是,此种情况下,罪责与刑罚并非绝对对应,行为人实施犯罪行为的恶与刑罚的惩罚的程度也存在一定的差异,所以两者并非精确对应。另外,有学者认为责任的目的在于预防犯罪,刑罚的重要功能和目的就是为了预防未然之罪,这种情况下,刑罚就会更加注重一般预防。以上对于责任的不同观点的立足点虽然不同,但是刑法规范作为惩罚犯罪的根本规范,要求在对法定犯定罪量刑的过程中必须坚守刑责任主义原则的要求,只有坚持责任主义原则才能对法定犯进行准确地定罪量刑。

法定犯罪过认定过程中要坚持刑法谦抑的原则。刑法谦抑性是指刑法作为保障社会安全的最后一道防线,应当保持谦抑克制,在其他法律规范可以进行调整的情况下,刑法就不应当进行调整而是应当由其他法律规范进行调整。刑法谦抑性原则与当今风险社会背景下不断扩张刑法规制的防范和触角的理念是可以融合的,两者不存在矛盾。一方面,工业社会化的发展出现了一些需要由刑法进行规制的新型犯罪行为,国家为了社会管理的需要和整体法秩序的稳定性将相关行为纳入了刑法调整的范围。另一方面,此类新型立法所规定的犯罪行为必须是其他的一些部门规章、行政法规无法调整的时候才应当将其纳入到刑法的调整范围,这不仅是刑法谦抑性的体现,同时也是刑法作为国家治理体系中的一个法律部门的重要表现,并不是所有的法律都应当由刑法调整,在国家治理体系下刑法规制的范围仅仅是一小部分,刑法是不能将社会中的所有犯罪行为纳入到其规制范围。那么,在认定法定犯的过程中,同样需要坚守刑法谦抑性原则的要求,如果行为人的行为虽然符合法条中对于该类犯罪行为的构成要件,但是犯罪情节显著轻微、危害不大,就不应该将其处以较重的刑罚。因此,法定犯的具体认定,需要遵循刑法谦抑性原则的要求。

法定犯罪过的司法认定应当慎用一般故意的推定。一般故意的推定是指,在主观罪过的认定中司法工作人员只需查明行为人对其行为结果的事实存在明确认识,便可推定行为人具有犯罪故意,至于希望或放任危害社会结果的意志态度则在所不问。法定犯的具体认定过程中,应当限制或者慎用一般故意的推定。法定犯中如果行为人主观上是持故意的心态,那么行为人就会积极地追求会造成社会损害结果的发生,但是如果行为人主观上是间接故意或者过失的心理态度,那么行为人就表现为放任结果的发生而没有积极的追求。所以,应当综合行为人所处的环境和行为人的主观心态,不可仅仅依据行为人的行为进行客观归责。

法定犯罪过的司法认定应当慎用严格责任原则。英美法系国家的严格责任条款多是针对社会公众福利的保护,设置了没有规定犯罪心态的成文法规,如违章公共食品安全类犯罪、酒精类犯罪、违章驾驶类犯罪、毒品犯罪、环境污染等法定犯。严格责任是指不考虑行为人的主观罪过的情况进行定罪量刑。严格责任主要涉及到社会的重大的公共利益,严格责任是认为社会的公共利益保护的重要性是大于加重行为人的注意义务和证明责任的不公平性,因此对于这类行为不在考虑行为人的主观罪过,仅仅通过行为人的客观行为进行入罪处理。

  语

综上,法定犯的主观罪过的认定是司法审判中亟需解决的问题。法定犯有其自身特点即较弱的悖德性、双重违法性、较高的易发性以及易受刑事政策影响的特点,这决定了对于法定犯主观罪过的认定需要结合规范性认识、具体违法性认识等内容进行综合判断,同时应当兼顾责任主义原则、刑法的谦抑性原则。法定犯的主观罪过的正确认定,对于正确的定罪量刑,实现罪责刑相适应具有重要的意义。在风险社会的背景下,面对日益增加的社会风险,立法者应当立足于国家治理体系下,对于能够运用非刑罚处罚方法即可进行规制的行为就不应当纳入到刑法调整的范围内,刑法作为保障法,应当保持谦抑,只有在其他法律规范无法进行调整时,刑法才应当将行为纳入到其规制的范围内。法定犯激增的情形下,司法机关应当严格依据刑法规定考量案件的综合情况合理的定罪量刑,避免出现客观归罪的情形,已达到情、理、法的统一。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第2卷(西南政法大学卷)。转引转载请注明出处。