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李本灿:刑事合规制度的法理根基

2020-08-26 09:06:05 字体:

李本灿  山东大学法学院副教授、刑事合规研究中心执行主任。

内容摘要
刑事合规浪潮已经席卷全球,如何建构刑事合规制度迫在眉睫。然而,制度的建构首先需要解决其正当性问题。从公司刑事责任构造的角度讲,在组织体责任模式下,公司合规充当了出罪机制;代位责任模式下,合规充当了责任平衡机制,部分克服了刑罚严苛问题。从刑罚论的角度讲,公司合规是影响责任刑或预防刑的因素。从风险社会的大背景出发,单位犯罪是风险刑法的表现,预防风险的同时又制造了新的风险,刑事合规是降低企业风险的有效机制。从规制理论的角度讲,刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应,这种回应具有刑罚论上的根据。

关键词:刑事合规  公司责任  预防刑  责任刑  出罪机制  责任平衡机制

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一、问题的提出

自公司制度诞生,其就面临如何自我管理问题。可以说,公司合规与公司制度本身具有同等长度的发展史。然而,我们今天所谓的“合规管理制度”的含义,来自于美国1960年代初期的探索。由水门事件引出的企业捐款丑闻刺激了美国反海外腐败法的出台。在该法案中,企业的账簿记录、内部控制(合规)条款与反贿赂条款得到同样强调。国防工业丑闻和安然公司财务造假事件使得“组织体量刑指南”与萨班斯法案相继出台,从而将合规与刑事责任联系起来。具体来说,量刑或缓/不起诉成为激励企业合规管理的政策工具。于我们意义重大的关切点是:反海外腐败法与萨班斯法案均具有域外效力,管辖权的扩张使得美国的合规规则成为全球规则。2018年颁行的欧洲通用数据保护条例也开始效仿美国的长臂管辖制度,向全世界推行欧洲的数据合规规则。对于身处经济全球化浪潮中的中国企业而言,如何合规经营成为当务之急,“据不完全统计,2018年中国企业在海外遭遇的各类重大安全风险事件共413例,其中合规风险事件明显上升,总数达到67例,在各类风险中位居第四,尤其是,出口管制引发的合规风险呈现急剧上升趋势。”为规避我国企业“走出去”过程中的合规风险,国家发改委等六部委联合出台了企业海外经营合规管理指引,国务院国资委也于近期印发了中央企业合规管理指引(试行)。学理上,不同论者曾分别提出从立法政策、刑事诉讼程序两个角度,将合规制度融入国内法体系的主张。然而,现有的讨论都忽略了一个问题,即刑事合规的正当性基础问题:为什么是刑事合规,而不是行政或民事合规?本文的主旨即在于解决刑事合规的制度正当性问题。

需要特别交待的是,因为公司犯罪并未成为全球性规则,故在刑事合规制度上呈现出类型化差异。例如,在不承认法人犯罪的德国,量刑激励以及起诉激励并非合适路径,其主要通过赋予公司领导以及合规官保证人义务的方式,推动自然人履行合规义务。然而,这是纯粹的保证人义务问题的范畴,归属于完全不同的教义体系。笔者主要从公司本体责任角度,对刑事合规制度的正当性问题展开论述。

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二、从合规到刑事合规:刑事合规的内涵与类型化

(一)从合规到刑事合规:刑事合规的内涵

1.公司角度的考察

“合规”的概念源于英文中的动词“to comply with”(遵守,符合,依从)。该术语最早被用于医学领域,表达谨遵医嘱之意。近年来,“合规”这一概念也逐渐用于企业经济学领域,表达在企业内遵守法律、标准及指令之意。在法学学科中该词最早运用于英美法系的银行业领域,意指在信贷机构确保雇员行为的守法(尤其在阻止内幕交易方面)。不过,该词很快便被运用到法学等领域之中。现今,该词基本已等同于在企业内部遵守法规。此处的“规”是广义概念,除了包含法律法规之外,还包括经由公司具体化的内部规章,甚至更高层次的企业伦理精神。也就是说,合规包含了公司遵循刑事法规范的内涵。事实上,公司的刑事合规义务在我国公司法中有所体现:“公司从事经营活动,必须遵守法律(当然包括刑事法律)、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”(公司法第5条)。从这个意义上说,“合规”与“刑事合规”是包含与被包含的关系。对于公司而言,刑事合规的这层含义并无特别之处,至多在于提醒企业,应当注意因违反刑事法律规范可能招致的风险。这个层面的刑事合规不在本文讨论范围之内。

2.国家层面的考察

企业视角的“合规”,实质是企业的自我管理,以避免包括刑事风险在内的运营风险。在这个意义上,“合规计划”与“风险管理”“公司治理”等概念具有相似性,都是描述公司治理的新概念,都是定义公司调控的某些目标和程序,只是侧重点不同而已。如果仅仅从“企业自我管理”的角度理解合规,那么,这个概念就失去了独特性。法律具有行为规范的机能,就自然人而言,每个人不实施违法行为主要依靠内在自觉,而非法律的外在威慑。也就是说,公民的守法首先依靠的也是自我管理。从这个意义上讲,企业的自我管理就没有特殊意义。然而,从另一个侧面看,企业的自我管理又不同于自然人的自我管理:自然人的自我管理不依赖于经济投入;企业的自我管理则需要巨额的经济投入。通用电气为达成萨班斯法案第404条的要求,投入了3000万美元;美国公司的平均投入达到430万美元,在美上市的中国企业则更高。“沃尔玛最近七个财政年度的FCPA合规费用高达9.01亿美元。”正因如此,合规制度的反对者提出质疑:“企业具有采取仅有装潢意义的合规计划的动力,因为建立满足‘组织量刑规则’要求的合规计划是昂贵的”。因利益因素的存在,合规计划的有效性仅取决于企业高层的道德性,然而,当鸡圈由狐狸把守时,鸡的安全将无以保证。因此,合规计划并非企业犯罪抑制的灵丹妙药,不应被过分重视,犯罪问题的解决还要回到政府规制本身。

“回到政府规制”的主张是对企业自我管理的否定。然而,自我管理理念的倡导恰是因为单一国家规制在企业犯罪治理上的低效能。因此,不能因为自我管理可能面临的问题就简单复归单一国家规制,而应当在自我管理理念的基础上,通过法律加以引导。刑事合规就是这样的一种制度,即融合企业自我管理与国家规制,构建国家-企业的合作治理模式。也就是说,国家层面意义上的刑事合规是这样一种制度,即将企业合规管理与刑事责任建立关系,通过量刑激励或起诉激励等方式(以平衡企业的合规投入),推动企业自我管理,达到企业(风险的降低,刑事责任的减轻或避免)与国家(司法效率提升,公司犯罪治理效果提升,避免因企业受到刑事追诉产生的负外部效应等)共赢的目标。

(二)刑事合规类型的重新界定

1.过往的类型化尝试

笔者曾尝试对刑事合规制度类型化为“英国模式”与“美国模式”。前者以英国立法最为典型:通过独立构罪方式推动企业自我治理商业贿赂;后者以美国最为典型:通过量刑激励,推动企业内控。然而,这种分类存在两个问题,容易产生误解:第一,为什么是“英国”与“美国”,而不是其他,这种划分方法与刑法的关联度不够明显,不能明确阐释不同合规类型的刑法意义;第二,合规在刑罚论上的机能正在发生转变,并且,两种模式在逐步融合,这种情况下,单纯以国别为标准进行类型区分并不十分贴切。例如,美国的“组织量刑规则”首先将合规与刑罚联系起来,合规与否成为加重或减轻企业刑事责任的重要考量因素。然而,至少在萨班斯法案显著强化企业责任之前,量刑激励远远不够,以至于装潢意义的合规计划充斥市场,学者呼吁将合规制度剔除出联邦量刑指南。经过在个案中尝试公司缓/不起诉之后,1999年的联邦公司起诉规则开始了公司犯罪缓/不起诉的标准化尝试。时至今日,起诉激励已经成为推动企业合规的重要手段。作为企业合规计划推行的制度性工具,公司缓/不起诉制度的引入客观上改变了合规的“美国模式”,使得“美国模式”呈现混合形态。基于以上考虑,有必要对刑事合规的类型进行重新阐释。

2.从合规的刑事法意义角度的重新阐释

首先需要说明的是,“重新阐释”并非对先前论著中分类方法的否定,而是从另一个侧面,即从合规与刑罚意义的关联性的角度进行重新分类,这样更有利于指导公司犯罪司法实践。大体而言,可以从如下两个角度对刑事合规制度进行重新分类:

第一,作为违法或责任阻却事由的刑事合规。一般而言,企业故意犯罪中,合规计划的存在并不能起到阻却违法的作用,违法性已经在行为及结果中彰显无遗。即使存在形式意义上的合规计划,故意犯罪已经表明,它仅仅具有装潢意义,不符合合规计划的“有效性”要件。个别情况下,合规计划可能起到责任阻却的作用,这里主要涉及违法性意识问题。例如,尽管原本打算遵守严格的合规文化进行营业活动,却没有赶上最先端的信息,从而给公司造成损害的情况,只要符合违法性错误的“相当理由”,就有可能不被问责。过失犯罪中,合规计划可能在新旧过失论的不同理论体系中起到违法或责任阻却的作用:在旧过失论或修正的旧过失论的意义上,过失的核心在于结果预见的可能性,单位充分调查可设想的情况,并为了防止这些状况而实施充分客观的防治对策,此时,虽然预见了侵害法益的结果,但由于单位为避免该结果而采取了充分手段,违法结果不是因该单位而产生的(阻却责任);与之相对,新过失论认为过失的本质在于它是脱离了社会相当性标准的行为,所以可以更容易以履行了合规计划为由否定单位过失。通过“标准行为=履行合规计划”的解释可以更容易得出结论(阻却违法性)。

无论是阻却违法,还是阻却责任,合规计划都可以起到排除企业行为犯罪性的功能。在以往的分类中,英国2010贿赂罪法案第7条的“商业组织预防贿赂失职罪”被归为合规的“英国模式”的典范。这种理解本身没有问题,然而,如果从“刑事法手段”与“自我管理”两个角度理解国家/社会意义层面的刑事合规制度,那么,只要规定了单位犯罪的国家,都存在这层意义上的刑事合规制度。日本通过监督管理过失理论推动组织体合规归属于这一类型;我国刑法中大量存在的重大责任事故类的犯罪(以单位犯罪条款为限),也是同样的立法例,在这些犯罪中,合规计划可以起到排除犯罪性的作用。从这个意义上讲,尽管合规计划制度被认为首先产生于美国,但不得不说,美国的贡献可能仅仅是唤醒了我们的合规意识,而非首创了规则本身。

不同于上述两种情形,需要讨论的是,起诉激励类型的刑事合规当如何归类?笔者倾向于准用阻却违法或责任类型,原因有两:首先,缓/不起诉在排除企业自身刑事责任的方式上不同于上述两种情况,但结果类同(尽管所附条件具有一定程度的义务性,但企业自身的刑事责任多被排除了);其次,美国在公司责任认定上采代位责任原则,该模式下,合规无法排除责任,由此产生的严苛责任问题只能由实体转向诉讼程序,此举实属权宜之计。

第二,作为量刑激励方式的刑事合规。这种类型的刑事合规制度以美国的《联邦量刑指南》最为典型。其将合规计划设定为加减罚金刑的核心考量因素,甚至,整个联邦量刑指南第八章“组织量刑规则”都在围绕如何推动公司合规展开。“在奥地利法中,这种类型的预防措施(合规措施)也被定位为刑罚的减轻事由。”事实上,归属于正当化/免责事由类型的刑事合规制度也可能表现出刑罚减轻的机能,因为合规被理解为公司履行注意义务的方式,那么,注意义务的履行不仅是有与无的问题,还有大小差别。在公司履行了一定程度的注意义务,但仍没有避免结果发生的场合,合规成为良好“企业公民”的标识,起到从宽量刑作用。尤其是,当事后整备的合规被认可(出于推动公司合规的政策考量)之后,合规只能起到加减罚金刑的作用。由此可见,刑事合规类型已经跨越国别,混合形态成为常态。

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三、公司刑事责任的构造与刑事合规

从学术史角度看,公司刑事责任理论经历了从自然进路向规范进路研究范式的转变。前者以传统罪责理论为基础,强调自然人责任,公司责任是代位责任;后者则强调公司自身责任,自然人责任仅是公司责任的联结点,甚至仅是观察对象,公司是在为自己的行为负责,而不是为员工的行为负责。两种责任认定模式下,刑事合规具有不同的意义。公司刑事责任认定模式的差异,导致了刑事合规类型的分化。

(一)自然进路的公司罪责模式

传统刑法上,只有自然人是适格的刑事责任主体。随着公司致损事件增多,英美法开始在严格责任范围内,让公司承担刑事责任。此后,犯罪故意首先在美国1908年的“纽约中央和哈德逊河铁路公司诉美国案”中被归属于法人,其所采用的归责模式是代位责任。从替代的范围来看,模范刑法典将其限制在“高层管理人员”在职权范围内,至少部分为法人利益实施的行为。但是,很多州并没有按照该法典行事,而是将被替代责任主体降低到了低层次公司职员,甚至包括销售员、体力劳动者、卡车司机或者文职人员。

在归责方式上,与美国相似的是英国的同一视理论,其基本的理念是:企业在诸多方面与自然人类似,存在支配其行为的大脑和神经,也存在受大脑和神经支配的双手;企业中的高级职员代表企业的精神,支配企业的行为,其心理状态就是企业的心理状态,而企业中的某些从事具体业务的雇员或者代理人,相当于受大脑和精神支配的双手,执行具体行为。也就是说,该理念将部分能代表企业精神的职员与企业自身等同视之。有疑问的是,哪些人可以与法人等同视之?如果用广义和狭义进行区分,那么,狭义的“同一视”是将法人机关(例如,全体股东大会、董事会)与法人自身等同视之,这种观点具有公司法和公司章程的根据;广义的“同一视”从更宽泛的意义上理解法人机关,即便在个别领域具有代表法人的权力,也可视为法人自身,例如投资经理在其职权范围内的行为与意思应与法人等同视之。这种广义上的同一视理论,除了替代范围不同之外,与替代责任本质并无不同,两者都是个人责任,对企业的刑事苛责通过由个人到组织体的方式实现。

我国的部分法人责任理论也具有显著自然进路特征:(1)“法人与个人责任一体化理论”认为:法人通过自然人实施犯罪行为;自然人的行为是法人承担刑事责任的根据。(2)“一个刑事责任主体两个受刑主体的公司责任理论”认为:“从公司自身角度看,它是以一个整体的形象出现,公司要为其内部自然人的行为承担责任,即责任的转化,这是从属性的一面;从内部结构上来考察,公司与内部自然人之间的意志独立性,自然人也要对自己的行为承担责任……可以说,我国现在公司犯罪刑事责任的承担模式与美国的现行做法具有一定程度上的相似性。”

(二)规范进路的公司罪责模式

自然进路的公司罪责模式通过强调公司罪责的从属性,将自然人责任归属于公司责任。该模式最大程度地契合了传统责任理论,然而却面临疑问:自然人是公司的组成部分,公司行为依赖于自然人,然而,自然人的行为可能体现公司意志,但也可能仅是个人意志的体现;即便用“利益归属”“职务范围”标准加以限定,也不能否定个别情况下,自然人行为并非公司行为。相应地,自然人责任不一定是公司责任。正是看到自然人与公司自身相互独立的面向,规范进路的公司罪责模式越来越多地被提出。

1.以企业精神或政策为核心构建的公司罪责模式

Pamela H. Bucy在反思传统模式的基础上,提出了以企业精神为核心的企业罪责认定模式:企业只有在某些情况下才能承担刑事责任,即存在鼓励代理人实施犯罪行为的情况。在该标准下,司法人员需要证明如下四个要素,并且超越合理怀疑:企业精神、鼓励、犯罪行为、行为由代理人实施。在该模式下,企业职员的主观意图与行为成为观察对象,违规行为后企业采取的补救措施以及企业在预防犯罪行为上是否尽职成为重要的考察因素。然而,尽管这些因素是认定企业精神的重要参考,但任何单一要素都不足以确定企业刑事责任。在这些因素的基础上,还要进一步考察企业正式或非正式的层级结构、企业目标与政策、报酬计划及其为员工提供的教育与监督情况等。经过系列考察,如果能够证实企业内部存在鼓励违规的精神,那么,企业要为其代理人的行为负责;如果不存在鼓励违规的精神,即便代理人违法,企业也不需要为此承担刑事责任。Ann Foerschler提出的“三叉检验模式”将公司的犯罪意图作为独立现象予以观察,以区分于代理人的个人意图,进而将关注的焦点从对自然人主观意图的考察转移到从公司内部决策结构探寻公司意图。Brent Fisse建构的“前摄性与反应性过错理论”通过考察企业是否存在违法行为的授权政策,以及是否采取了预防政策,来区分自然人责任与公司责任。

2.我国的类似理论:“人格化社会系统论”与“组织体责任论”

国内较早从规范进路研究公司罪责的是何秉松教授,其主张“人格化社会系统责任论”:一方面,法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的;另一方面,法人是人格化的社会系统,它具有自己的整体意志和行为,不能把法人整体的意志和行为,归结为任何个人的意志和行为,法人刑事责任的本质是整体责任。黎宏教授旗帜鲜明地主张“组织体责任论”,即:将传统的单位刑事责任与现代的组织体责任结合起来,在个人责任的基础上,重点考察单位自身的特征(法人结构、成立宗旨、政策等),以此区分单位责任与个人责任。

上述国内外学者的观点,尽管名称有别,但并无本质不同,其均批判了传统代位责任的不足,但公司自身责任的认定也都离不开自然人责任,只是需要在自然人责任外,寻找公司自身责任的实质根据,或通过精神,或者理念、政策,或者通过组织体特征。经过仔细考究不难发现,陈兴良教授、张文教授所持观点也都与此相近。此处不再赘述。

3.系统论视角的公司责任理论

从系统论角度解析公司责任的理论,以Günter Heine为典型。Heine提出了原初社团责任的概念,并试图抛开以自然人作为联结点的传统归责模式,仅从企业未能改善组织系统,使得危险不再有可能采取补救措施的角度理解公司的刑事责任。之所以偏离传统以自然人的行为与罪责为根据来认识公司罪责的方法,原因在于大型企业的去中心化与权力分化,伴随这种现象的是个体的意义弱化,核心刑法的罪责原则不再适用了。

(三)刑事合规与两种模式的内在关联

1.自然进路:刑罚平衡需要刑事合规制度

自然进路的公司罪责理论简单易操作,但始终面临质疑:在美国联邦法院层面,公司罪责认定并不要求证明公司是否采取有效措施以揭露并处理员工的违法行为。也就是说,自然进路的公司罪责模式过于强调单位对于个人责任的依赖性,并未考虑单位罪责的独立性。实际上,单位行为离不开自然人,但这至多说明,自然人的行为可能归属于单位,但并不绝对。自然人在职权范围内,为了单位利益实施的行为,多数情况下体现了单位意志,单位需要为此承担罪责。但是,“职权范围”与“为单位谋利”要件并不是单位整体意志的同意表达,完全可能出现这样的情况,亦即,职员在职权范围内,为了单位利益实施的行为违背单位意志,甚至,单位明令禁止此类行为。此时,自然人行为及其意志不能归属于单位。然而,在自然进路的罪责模式中,公司是否采取反对措施并未被考虑进来,对于公司而言,“这种将自然人的责任几乎是无条件地转嫁给法人的责任理论不仅在本质上同近代刑法所坚持的自己责任原则相悖,而且在实际的应用过程中,也存在很多问题。”从结果上来看,这种归责模式无异于让公司承担严格责任,过于严苛。因此,该模式需要一种平衡机制,矫正由此产生的责任严苛问题。刑事合规制度充当了责任平衡机制。从这个意义上说,减轻罪责意义上的刑事合规是代位责任的有益补充;代位责任模式下,量刑激励类型的刑事合规制度是应然选择。

2.规范进路:公司责任认定需要刑事合规制度

在第一个层面的规范视角下,自然人的行为与责任是公司罪责的联结点;同时,公司独立性得到强调,如果公司存在特定精神、政策、组织结构,则可以认为,自然人的行为是个人行为,责任不能归属于公司。在第二个层面的规范进路中,自然人的行为与责任不再重要,而是从纯粹规范的角度理解公司罪责,沟通代替了思想、意识,公司罪责仅存在于未能改善组织系统,防止企业内部人或物的危险的发生。两种模式在认识公司罪责的问题上角度不同。但是,有一点都得到认同,即公司是在为自己的行为承担责任,而不是为自然人的行为承担代位责任。公司自身责任的认定过程中,是否有良好的内部沟通系统成为重要的考量因素。在这个意义上,合规成为“精神”“政策”“组织结构”等概念的规范化表达,成为认定公司罪责是否存在的核心要素,合规成为排除公司自身罪责的事由;相应地,在规范进路的公司责任模式下,排除违法或责任类型的刑事合规制度是公司罪责理论的应然之意。

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四、刑罚理论与刑事合规

(一)刑罚正当性理论的演变

大体上,刑罚的正当化根据存在绝对主义、相对主义、并合主义三种理论类型:

绝对主义理论的典型代表是前期古典学派的康德和黑格尔,前者主张“等害报应”,后者主张“等价报应”。报应理论反对刑罚追求任何目的,否则就有将人作为手段的嫌疑,是对人的尊严的侵害。然而,绝对理论具有浓厚的时代色彩,一旦离开个人权利意识高涨的时代,其是否合适则存在疑问。实际上,在黑格尔提出“等价报应”理论之后,“‘价’如何衡量”就成为问题,因为“价”本身含有价值判断,这也就导致其本身并没有明确的界限。“价”的存在已经打通了公正观念与预防理论之间的隔阂。

相对主义理论包含两个分支,即一般预防理论与特殊预防理论。前者以理性经济人假设为前提,认为社会一般人在实施具体行为前都会权衡利弊,法定刑的设置以及刑罚的适用可以起到威慑作用,使其不敢犯罪;后者以犯罪人自身为对象,主张通过刑罚使犯罪人复归社会。相对主义为我们展示了美好的愿景,然而,或者因为理论前提缺陷,或者难以通过理论有效性的检验,都难以被片面主张:一般预防论忽视了一个事实,即并非所有人在实施犯罪行为前都会权衡利弊,激情犯罪、过失犯罪中都缺乏理性;特殊预防论过分相信自然科学的作用,也忽视了矫治所需要的巨额资源投入。累犯、少年犯有增无减的事实证明,无论是特殊预防,还是一般预防,其犯罪预防效应均存在疑问。此外,预防论的片面强调会导致刑罚的严厉化或者不定期化,这些都与现代刑法的基本精神相背。随着预防理论的没落,传统的报应理论重新复兴,这就是所谓的“新古典主义”。然而,如上所述,报应理论已经走出了传统的绝对报应,兼具了预防色彩。

并合主义理论又被称为相对报应论,其实质是对绝对报应论与预防论的折中。该理论一方面强调通过刑罚恢复报应正义,另一方面强调预防犯罪目的的实现。通过考察主流国家的立法不难发现,并合主义已经成为通行理论:我国刑法第5、63、81条等多个条文均体现了并合主义倾向。德国刑法第46、46a条体现了并合主义态度。日本刑事诉讼法第248条体现了并合主义精神。美国也采取了综合理论。

(二)并合主义与刑事合规

1.传统的并合理论与刑事合规

并合主义是报应与预防目的的融合。预防目的包括特殊预防与一般预防,其中一般预防内部还有积极一般预防与消极一般预防的区分。因此,并合主义理论内部也有不同观点:据我国学者介绍,费尔巴哈将报应与消极的一般预防作为刑罚的正当化根据;韦塞尔斯主张报应刑与特殊预防的综合;考夫曼则主张报应刑与一般预防(包括积极一般预防与消极一般预防)、特殊预防的并合。西田典之教授也认为,应当在“无责任则无刑罚”这种消极的责任主义的意义上理解报应刑,在此范围内,考虑一般预防与特殊预防的需要。张明楷教授则主张报应刑与一般预防(包括积极与消极)、特殊预防目的的并合。在笔者看来,融合了报应刑与一般预防、特殊预防目的的并合主义总体上是合理的。传统刑法中的责任,实际已经不仅仅指报应责任,还同时考虑了预防必要性。例如,Roxin教授以“答责性”的概念替代了传统的责任概念,将预防必要性纳入了责任的考量范围。然而,积极一般预防与消极一般预防理论内涵存在差异,其是否能够并合存在疑问。鉴于此,笔者将分开讨论积极一般预防与消极一般预防,此处的并合,仅指消极一般预防与特殊预防、报应刑的并合。

大体而言,在法定刑的设定上,一般预防优先于特殊预防;在量刑与行刑阶段,特殊预防优先于一般预防;预防刑的设定或量定,都必须在报应责任的限度内进行。在刑罚制定阶段,对特殊预防的考虑主要是惯犯、常习犯的设立(如日本法)以及累犯、自首、坦白等制度的法定化。例如,德国刑法第46条强调了“行为人之动机与目的;行为人之过往生活;行为人人格与经济关系以及犯后表现、特别是努力损害弥补以及行为人为达成与被害人调和之努力”在刑罚量定中的作用;我国刑法中,除了累犯、自首、坦白、立功等法定因素外,《关于常见犯罪的量刑指导意见》还规定了诸如“个人成长经历和一贯表现”“自愿认罪”“退赔退赃”“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”“前科”等行为前或行为后影响预防刑的因素。在量刑阶段,主要是在责任刑的限度内,结合法定的或者酌定的影响特殊预防必要性的因素,进行责任量定。从这个意义上说,行为前后的表现等体现特殊预防必要性大小的因素,即使没有法定化,也应当在量刑过程中加以考虑。

传统刑罚理论同等适用于自然人犯罪与公司犯罪,亦即,公司刑罚也应当遵从刑罚的基本原理。用传统刑罚理论重新检视刑事合规制度不难发现,刑事合规制度是公司刑罚理论的当然之义,它不过是责任刑与预防刑在公司刑法中的集中表达而已,而非什么新的创举。具体来说,公司经营中的合规管理是公司履行注意义务的方式,在过失犯罪中,直接影响责任刑的认定,由此可以引导出违法或责任阻却类型的刑事合规制度;在注意义务的履行未达到合理标准,结果仍然发生的情况下,合规管理仍可能影响责任刑,但并不能排除责任,由此只能引导出责任减轻类型的刑事合规制度;尽管公司实施了合规管理,但是仍然实施了故意犯罪,则合规管理相当于自然人的一贯行为表现,这种表现并不能影响责任刑,但是是预防刑应当考量的因素,由此可以引导出责任减轻类型的刑事合规制度。

需要特别指出的是,刑事合规制度旨在促进企业事前建立合规管理制度,预防违法犯罪行为。也就是说,合规限于犯罪行为发生前实施的管理措施。然而,强化企业内控的政策需求使得刑事合规制度的内涵发生了变化,亦即,犯罪行为发生后建立的合规管理措施也可能成为刑罚裁量的影响因素。在美国,检察官经常要求企业契约性地承诺建立合规管理系统或者加强现存无效的合规措施,以此作为不起诉的条件。2016年12月8日,法国宪法委员会批准通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(又称萨宾第二法案)第22条也确立了法国的缓起诉制度。和解协议的条件是,被指控的企业缴纳相当于过去3年平均营业额的30%的和解金,并且同意在法国反腐局的管控下,于3年内建立有效的合规制度。美国、法国将此种类型的合规与起诉与否联系起来,引导出了排除责任类型的刑事合规制度。应当说,这已经超越了刑罚论的范畴。是否应当通过缓/不起诉的方式推动企业内控,完全是刑事政策应当关照的问题。单从刑罚理论的角度来看,事后类型的合规制度是影响预防刑的情节,由此可以引导出责任减轻类型的刑事合规制度。

2.积极一般预防理论与刑事合规

“积极一般预防”所表达的含义是:刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有鼓励、表彰和肯定的效果,对违法行为的评价准确传递出一种信息,即触犯规范的人是错的,坚持遵守规范始终是正确的选择,其主旨是通过指导公众的行为,确立公众对于规范的认同、尊重进而预防犯罪。也就是说,积极的一般预防首先是一种预防理论,但不同于消极一般预防:后者以刑罚威慑一般民众,因而被质疑与“举起棒子吓狗”无异,伤害人的尊严;前者则改变了刑罚与行为之间的传达机制,以说服代替了恐吓。听起来,积极一般预防理论充满温情,相比于威慑理论,“积极阳光”很多。从接受程度来看,德国主流学者多数支持该理论,我国也有部分学者(如周光权、陈金林等)支持该理论。当然,国内亦不乏反对者。本文这一部分内容旨在在理论内涵阐释的基础上,讨论积极一般预防与刑事合规的关系。因此,此处不再展开讨论积极一般预防理论是否可取,积极一般预防与消极一般预防孰优孰劣。

需要梳理清楚的是,积极一般预防与报应刑、特殊预防之间的关系。尽管不同于报应理论与特殊预防理论,但积极一般预防理论以民众为媒介,吸收了报应理论与特殊预防理论的某些成分。具体来说,积极一般预防理论借鉴了报应理论对价值和规范面的重视,以民众为媒介,其并不排斥特殊预防理论的某些成果,对部分的经验性结论,甚至必须予以考虑。因此,大体上说,积极一般预防是一种综合性的理论,是预防观念和刑罚道义正当化的合体。积极一般预防在传统威慑理论与报应理论之间找到了中间道路,通过刑罚效果支持和强化伦理价值,很好地将预防和对伦理价值的尊重结合起来了。

如果承认积极一般预防理论是综合性的刑罚理论,那么,积极一般预防效果完全可以涵盖报应与预防(一般与特殊)目的。积极一般预防效果的实现受三个因素的影响,即惩罚概率、刑罚的种类与幅度以及民众对刑罚的感知程度。民众对刑罚的感知程度受一个国家或地区的刑罚执行方式与文化的限制,相对稳定,因此,预防效果很大程度上依赖于惩罚概率与刑罚的种类、幅度。也就是说,惩罚概率的提升,降低了积极一般预防效果对刑罚严厉性的依赖,因而可以采取相对宽缓的刑罚,自首、坦白、立功等量刑制度完全可以用积极一般预防理论进行解释。回到刑事合规问题,如下文所述,其制度背景是,风险增多,国家单一规制能力和资源有限,因此需要引入企业的自我管理,以提升企业犯罪预防的效果。有效合规计划的制度要素中,无论是事前预防机制(包括发现、举报等举措)的建立,还是事中展开的内部调查以主动进行外部揭弊,抑或者是事后的积极配合以补充完善合规漏洞,客观上都是提升违法犯罪行为惩罚概率的举措,对企业采取宽缓的刑罚也是积极一般预防理论的应有之意。由此,积极一般预防理论可以引导出违法或责任阻却类型的刑事合规(报应责任不存在时)以及责任减轻类型的刑事合规制度。

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五、风险、规制与刑事合规

(一)风险社会中的刑法变迁与刑事合规

在文献中,刑事合规被认为是风险刑法的结果。然而,事实与规范是二元分离的世界,这种二元性表明,从既有的事实或秩序之中无法推断出应然的价值判断。也就是说,我们不能从“什么是”中得出,什么是富有价值的,什么是正确的;从未有什么东西因为“它是”或者“它曾经是”就说明“它是正确的”;不可避免的事并非因此就值得追求。尽管不能从“刑事合规是风险刑法的结果”中推论出刑事合规的制度正当性,但是,风险社会及其刑法变迁无疑成为论证制度正当性的大背景。

风险社会的概念由德国社会学家乌尔里希·贝克提出。这个概念提出的初衷是用以解读20世纪中后期所经历的社会变革。不同于部分国内学者将“风险”完全作为实在意义的概念,或者完全等同于客观归责理论中的“风险”,风险社会中的“风险”主要是关乎未来的要素:风险的内容不止于已经发生的影响和损害;与财富具体可感的明证性相比,风险具有某种非真实性,在这个意义上,风险既是现实的,也是非现实的。正是由于风险的非真实性,劳东燕教授认为,“风险社会”概念中的“风险”兼具实在性与建构性,风险感知与实在的风险之间并非简单的对应关系。例如,人们死于恐怖主义的风险客观上要远小于死于机动车交通事故的风险,但公众对恐怖主义威胁的感知却更为强烈。阿尔布莱希特教授将其概括为“低概率、高影响”,并且认为,“这些重大影响的事件尽管对安全性没有什么影响,但它们的确造成了人们的不安全感”。“风险社会中的公民对于犯罪有着与事实形势不符的恐惧,这就致使其同时对于安全保障有了更高的诉求”。由此可见,风险社会概念中的核心并非风险自身,而是透过风险折射出的民众对于安全的需求。随着安全问题日益凸显,社会中弥漫着普遍的不安全情绪,人们更加关心的是如何预防未来可能出现的坏的东西。这种坏的东西既可能是技术发展带来的污染或不安全的食品、药品,也可能是遭遇犯罪攻击的风险。民众的不安情绪激发了国家的保护欲望,因为在现代国家所依赖的正当性基础中,有少数几个当属毫无争议,保护其成员的外部和内部安全这个目的就属于其中之一。权力和法是实现安全的两种方式。实际上,权力可能化身为政策需求,大踏步跨进法律系统,使法律体系朝预防走向越走越远。

作为保障法,刑法是安全保障的利器,因而也难免沦为安全保障的工具,由责任刑法向安全刑法转向。其在法律规范上主要体现为刑罚处罚的早期介入,大量处罚抽象危险犯和犯罪预备行为。体现在经济犯罪领域,经济刑法也出现了结构性调整:(1)犯罪圈的扩张与刑罚的严厉化;(2)法益保护前置化,由实际损害转向法益危险;(3)刑法介入多样化,行为标准拓展与责任规范扩张。行为标准拓展主要是持有型犯罪的大量增加,后者主要体现在,将不属于个人亲自实施的行为和法人实施的犯罪行为也纳入刑法的调控范围。也就是说,单位犯罪的出现就是风险刑法的表现之一。与刑罚整体的轻缓化相对,公司刑事责任严厉化趋势明显。美国通过《萨班斯法案》强化公司与白领责任是最好的例证。就连崇尚刑法谦抑的日本,提高法人刑罚的呼声一直十分强烈。对于企业自身而言,刑事责任是致命的:高额的罚金使企业竞争力减弱;因刑事追诉导致企业形象受损,丧失市场份额;刑事追诉还可能使企业被列入黑名单,丧失参与公共项目的机会;刑事追诉被当作征信情况的重要参考,使企业丧失融资的机会。而且,企业本身就是风险社会的一部分,经济全球化加重了企业可能面临的制裁风险。除了受到本国法律规制外,上述制裁风险还可能涉及两个方面:“一方面,跨国公司受制于超国家的法律规范,违反这些法律规范将会给它们自己招来严重的制裁,例如违反反垄断的法律秩序会被判处高额罚金,或者无法获得公共订单或信用贷款——这些都是世界银行可以对企业施加的处罚;另一方面,这些企业还可能触犯外国刑法并受到其制裁,也就是说,还在不断增加的风险是:它们将遭受真正的刑事制裁。”

由此可见,旨在控制风险的法人犯罪制度产生了新的风险,全球化加剧了企业面临的刑事风险。尤其是,美国、欧洲等世界主要经济体都在通过责任方式强化自己的规则输出,这更加剧了企业风险。中兴通讯事件、华为事件都足以说明这一点。从国家的角度而言,其具有通过制度设定的方式减轻本国企业可能遭受制裁的动机,刑事合规制度就充当了减轻企业责任的作用:通过刑事法手段,激励企业按照国内或国际规则塑造自身合规机制,降低刑事违规的可能,即使出现违法犯罪现象,也可以起到出罪或减轻罪责的作用。从企业自身的角度而言,风险的增加也增强了减少风险的需求,合规制度就迎合了企业的这种需求,这也可以为“企业为什么愿意为合规投入金钱”的问题提供了合理的经济解释。从实际情况看,制度的成效已经初步显现,合规计划确实从事实和法律上降低了公司与个人的刑事可罚性风险。单单这一点就足以为刑事合规制度提供正当性注解。

(二)合作规制理论与刑事合规

在行政法领域,规制理论得到越来越多的讨论。规制理论中,存在诸多的规制策略类型,通过命令-控制手段实施的政府规制与纯粹的自我规制是规制理论的两个极端。从福利国到规制国,政府的角色发生了变化,从福利或其他基本服务的直接提供者转向规制者。政府职能的转型使得其必须改变政策工具类型,以实现其规制职能。尽管不同学者所强调的规制特征或品行迥异,但大部分规制学者都同意,规制国是“保持距离的治理”,不再适用单边的、裁量性、命令式的控制方式,必须要预先明确设定规则和标准,要更为依赖保持距离型的监督方式。由此所导向的实际上是介于命令控制型的规制与纯粹自我规制中间的规制类型。这种规制类型也是行政法应对现代社会的必然选择:公共任务不断增多,国家并没有能力和财力处理各种行政任务,以至于各部门行政法领域纷纷出现规制失灵现象,在这种情况下,社会自我规制受到青睐。“提及规制的观念和定义,最好的方法或许是不去采取任何单一通用的理解。当考虑什么是政府的直接控制之下时,我们可以思考政府制定的规则以及政府机构在监督与执行规则过程中的作用。但是当考虑一个领域内各个主体的行为之时,我们就需要一个更为广义的概念去更好地理解如何塑造被规制者的行为。这一思考进路提示我们,必须认识到在理解现实、塑造行为过程中,政府能力有着严重的局限性,也要认识到非政府主体的存在价值与活动潜力。因此,当代有关‘去中心化的规制’领域的研究,在很大程度上不仅关注私人规制和其他非政府规制,也在探索私人主体与公共主体之间的关系,这些主体共同构成‘混合规制体系’,其中在一定程度上存在着互相观察甚至合作”。合作规制的价值在于:有效调动相应知识和专家;减轻国家负担和成本,以较低成本达成较高遵从率;克服市场失灵的不足,阻止对消费者和环境造成的损害,提升公司治理水准,解决诸如公司社会责任与贸易道德问题;有助于采取诱导或其他易于使人接受的基准,因应规制事项的不可预测性;丰富市场竞争机制,创造专业人士的就业市场;强化市场参与者的责任与主体性等等。此外,社会自我规制(合作规制)还具有法理基础:不仅符合规制理论的发展趋势,而且暗合了“回应型法理论”“反身法理论”。

回到公司犯罪治理问题,首先需要肯定,国家有义务治理公司犯罪,塑造健康的市场秩序;其次,距离犯罪较远、治理能力的专业化限制等因素决定了单一的国家规制难以有效治理企业犯罪。因此,国家与企业的合作治理也是必然选择。这也是合作规制理论在犯罪治理领域的具体体现。刑事合规制度实际上是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应,而这种回应具有刑罚论上的根据具有正当性。

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《东方法学》2020年第5期目录

张文显:构建智能社会的法律秩序

来源:《东方法学》2020年第5期(总第77期)。转引转载请注明出处。