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孙国祥:刑事合规的刑法教义学思考

2020-08-26 09:09:37 字体:

孙国祥  南京大学法学院教授、博士生导师,南京大学经济刑法研究所所长。

内容摘要
刑事合规创设的企业预防犯罪的刑事义务以及所体现的刑罚积极预防的政策性导向,能否正本清源地通过传统刑法教义的检测,关乎刑事合规是否存在可靠的现代刑法理据,进而触及刑事合规价值的正当性基础。刑事合规要成为刑法理论的学术话题,需要进行教义学的思考,以助其形成理论框架。形式上,刑事合规尽管与传统刑法教义的归责原则有所抵牾,但并非是对刑法教义的颠覆和重构,而是在传统刑法教义基础上的一种新发展。企业以及企业管理者之所以对员工的犯罪承担刑事责任,源于企业的管理、监督过失,并没有侵蚀一般刑法原理中的责任原则。同时,刑事合规与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接,为企业构建刑事合规体系提供激励。据此,刑事合规没有重塑刑法教义而脱逸现代刑法的基础理论,其可以成为刑法规范上的概念并融入现行刑法理论的体系中。

关键词:刑事合规  刑法教义  新过失  管理过失  监督过失  法人犯罪

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一、问题的提出

近年来,刑事合规正成为刑法理论界的热点议题。这源于现代社会企业犯罪日益严重的刑事政策应对。“当代的刑法学者不仅关心由国家垄断的刑法如何对人民提出禁止或命令,亦关心企业如何透过法令遵循的设计落实刑法的禁止和命令。”毫无疑问,刑事合规不但创设新的违反规则的领域,构建了新的刑罚构成要件的连接点,而且刑事合规通常也会产生排除刑事可罚性的效果。学界在肯定刑事合规的意义和重要性的同时,对刑事合规的正当性基础也存在不少疑虑,“刑事合规这个命题在可预见的将来无论对于司法实践还是刑法理论都构成一大挑战。”这种疑虑和挑战大都依据传统刑法教义的分析,刑事合规与传统刑法教义可能存在的抵牾,是其难以被学术界普遍认同的重要原因。是故,刑事合规如果不能融入刑法教义的分析中,就只能游离于刑法理论体系外而无法成为真正的刑法学术话题。刑法教义本是德国刑法学者的贡献,通常是指当下刑法规范的概念、解释和体系。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学,就是通常所说的刑法教义学。通过刑法教义将刑法知识加以系统化的优势,“以保证有一个站得住脚的统一的学说,避免法律的运用被偶然因素和专断所左右”。或者说,体系化将“一个卓有成效、具有结构性的刑法理论排除了任意性,并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能。”在当下的刑法理论研究文献中,“几乎所有作者都力求遵循一定的教义暨论证结构”。任何刑法意义的举措如果不能通过传统刑法教义学的归类和证成,该举措的正当性或多或少就会受到质疑。但是,“合规是一个崭新的、非法定的概念,因此,在定义以及如何适用传统法教义学理论方面产生了困难”。即刑事合规制度是否实质上构成了对传统刑法教义的挑战和抵牾,刑事合规的内容能否在逻辑上被包含或者融入传统的刑法基本概念及其原则、体系中并得到证成,亟需在概念和体系上得到厘清和阐明,所要迫切回答的有以下问题:

一是刑事合规的意旨是否损害了刑法的确定性和安定性?传统刑法教义以实然规范为基础所建构的定罪量刑的体系是封闭的、稳定的,它以对刑法形式理性的强调,实现刑法的安定性。刑事合规具有预防性刑事政策的意涵,其引导下的定罪量刑体系具有一定的开放性,强调定罪量刑的实质合理性,在满足了某种合规要求后,可以不作为犯罪认定或者作为从宽处罚事由,这是否意味着刑事合规会因为规范性不足而有损刑法的确定性和安定性?

二是刑事合规是否侵蚀传统刑法教义所倡导的责任主义原则?作为刑事合规制度的重要内容,不合规就可能存在着刑事可罚性。“不合规的意思是指企业的成员基于(臆想的)企业的利益而实施的与企业相关的犯罪行为(所谓的‘减轻公司负担的犯罪’),规范违反的不利后果会导致每个制裁性规范从根本上都是企业内实际要求合规措施的法律基础。”由此,不合规产生的刑事后果意味着企业刑法监督义务范围的扩大,刑罚成为督促履行监督义务的重要手段。例如,在英国反贿赂法中,规定了“商业组织预防贿赂失职罪”,这是否与传统刑法中的行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义相冲突?基于预防需要的刑罚是否超出了行为人的责任程度?尤其是传统刑法教义下的过失犯罪责任是建立在行为人对自己违反注意义务的不当行为承担责任,任何人只对自己的行为负责,不需要对他人不当行为承担责任。刑事合规下的刑法制度,意味着企业或者企业的监督者、管理者要对企业员工的不法行为承担责任,这是否代人受过,从而背离了传统的归责原则,是否与传统的刑法教义学抵牾?这些重要的问题,尤其是管理人员的责任,并没有得到充分的解决。

三是满足了刑事合规的要求后,减轻乃至排除刑罚可罚性的正当性何在?传统的刑法教义强调罪刑相适应,应得刑罚的报应主义是配置和裁量刑罚的基础。刑事合规以削减应得刑罚实现刑罚的预防利益,在实现了构成要件的场合,实施了合规措施或者准备实施合规措施的企业可以得到从宽处理。这种基于刑事政策需要而导致的报应刑削减或者免除,是否偏离了得其所得的刑罚正义目标?

四是刑事合规是否背离了法治国人权保障的传统理念?合规根据其内容可分为预防合规(是针对可能的合规风险所采取的预防性措施)和监控合规。监控合规是指为控制公司内部风险,赋予企业建立预防犯罪的内部组织调查和处置措施。刑事追诉一定程度被私人化,这是否会动摇法治国传统的刑法人权保障的理念?

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二、刑事合规与刑法教义的关系

刑事合规是否需要因循当下的刑法教义体系,接受教义学的检验,这涉及刑事合规与刑法教义关系的辨析以及刑法价值的分析。(一)两种不同的理论思路关于刑事合规和刑法教义的关系,理论上大致有两种不同的思路。一种观点认为,刑事合规无须仰传统刑法教义的鼻息,而应立足于发展新的刑法理论。如德国罗什教授认为,刑事合规属于经济刑法领域,经济刑法是刑法不断细化过程中的二级学科,刑法的这些新领域在越来越复杂的现实中变得更加的多样,并且逐渐地偏离一致的学理规则。换句话说,罗什教授主张一种独立的经济刑法,需要从以前的刑法教义学中解放出来,并会使特定的(经济)刑事责任的一般原则,尤其是构成要件以及经济刑法自身的程序法得以规范化。这种思路下的刑事合规,是经济刑法学中的新“学理规则”,不需要受传统刑法教义的束缚。另一种观点则坚持认为刑事合规不能脱逸传统刑法教义。如日本甲斐克则教授认为,刑事合规仍需要以传统的行为主义、罪刑法定主义、责任主义等基本原理为前提,不能处罚形式上的违规行为。德国也有学者强调:“刑事合规最终必须也能够与一些刑法的原则相一致。”由此,刑事合规并不能脱离传统的刑法教义标新立异,只有在传统刑法教义框架内发展的刑事合规才具有正当性。不同的观点实际上反映了不同的价值导向和立场。前者站在与时俱进的社会发展立场,法理依据是法律的时代性。刑事合规产生的外在原因是社会、经济发展的变化,工业革命带来社会繁荣的同时,也催生了诸多难以预测的风险,导致了刑法任务的转向,即传统的事后惩治向风险防范偏移。由此主张每个时代都应该有自己的刑法理念,对于新领域的刑法作用不需要固守传统刑法教义,而是重塑新的刑法理论,通过发展新的刑法理论使刑事合规获得正当性。后者则坚守古典主义的法治国刑法理念,体现了对传统刑法教义根基和纯正的守护。既然刑法教义是系统化的刑法知识,那么当下刑法所需要解决的问题,也必须在传统的刑法教义中寻找理论支撑和解决方案,将刑法教义作为检验刑事合规妥当性的准绳,刑事合规的发展不能脱逸传统刑法教义的边界,刑事合规的概念需要得到传统刑法教义的标识。申言之,传统教义学是以自身给定的内容和权威而无须再作任何检验的信条为前提。(二)刑事合规与刑法教义关系分析在笔者看来,上述两种为刑事合规寻求正当化的思路,反映了现阶段积极刑法观和消极刑法观不同立场。两种观点都有偏颇之处,过于偏颇的思路会影响人们对刑事合规的全面认识。如果一种新的刑法概念只能小心翼翼地在传统刑法教义学范畴内发展,大抵很容易得出否定刑事合规正当性的结论,既有的刑法概念如果只能在固化的刑法教义框架内发展,就会窒息刑法理论的发展;但如果对刑法教义缺乏敬畏之心,则刑事合规纯粹成为刑事政策的产物,就成为游离于刑法之外的制度。毕竟“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。完全游离于刑法体系之外的刑事政策性举措在法治社会不应得到肯定。德国学者对刑事合规有一个富有启发性的观点,认为“‘刑事合规性’并不是刑法的替代物,而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式”。既然刑事合规不是刑法的替代物,其就不能脱离刑法以及建构在刑法基础上的传统刑法教义;但刑事合规又是跨学科认知的新形式,具有预防性的刑事政策意涵,刑事合规制度的构建就需要有更广阔的视野,不能完全拘泥于传统封闭的刑法教义。因此,刑事合规与刑法教义学的关系应该是:刑事合规以教义学为基础,以发展刑法教义学为使命。

1.刑事合规需要刑法教义提供理论支撑。首先,刑法教义与刑事合规有着共同的刑事实体法基础。刑法教义学研究的出发点是实然刑法规范。刑事合规的重要机能是避免企业刑事风险和刑事责任,刑事风险和刑事责任均来自刑事实体法的规定,其自然要以刑法实然规范为依据,以刑法实然规范的内容预测行为可能带来的刑事责任和刑事风险。从这一意义上说,“刑事合规在前置领域预先对刑事实体法的规定加以具体落实。”由此,刑法教义学与刑事合规有着共同的输入基础——实定的刑法实体规范。同时,刑法教义学和刑事合规都受限于刑法规范,尤其是刑事合规,任何为实现刑事合规而采取的监控措施必须是法律所允许的,本身不能逾越刑法的规定。例如,对于企业内部的腐败行为的调查,不允许企业对相关员工采取非法拘禁或者暴力的方法取证,不允许采取侵犯员工隐私的方法对他们进行监控(例如对员工采取跟踪等方法监控)。“违反刑法的行为绝对不可能是刑事合规的措施。”

其次,刑事合规的运行离不开刑法教义的指导。对企业而言,刑事合规意味着刑法规范性要求的落实。由于立法所确定的规范本身具有抽象性,简约的文字虽然能让人望文生义地知道个大概,但实务中延伸出的问题往往比现成的答案多得多。因此,规范的含义需要通过刑法解释得以明确。说到底,刑法教义学的核心是规范的理性解释,“按照人们认可的范式来表述和论证每个现行的刑法条文的适用条件”。我国学者也指出:“法律要想得到正确的理解和适用,需要很多比个别条文的解释本身更为复杂和基础的理论模型,如因果关系与客观归责、间接故意的边界、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位等,这些都不是依靠传统的几种解释方法能够做出回答的。于是,就出现了大量更加复杂的理论模型,它们构成了法教义学中一个非常重要的组成部分。”易言之,刑法教义为人们更好地理解刑法规范提供了强有力的认知模型、分析的根据和分析的基准,使刑法的适用建立在逻辑严密的、精确的理性推理基础之上。可以说,现代刑法教义,是解构和理解现代刑法所必不可少的工具。为防范刑事风险而实施的刑事合规需要对刑法规范有正确的理解。脱离了刑法教义,对刑法的理解仅仅建立在直觉的基础上,不了解刑法条文中所反映的价值理念,对刑法的理解就会发生错误,建立在错误理解基础上的所谓的刑事合规措施自始也就可能是无效的。例如,企业为避免腐败犯罪而制定的预防贿赂规则,就需要对刑法贿赂犯罪的规定有一个精确的把握。其中,刑法教义学视野中贿赂犯罪的媒介——财物,不仅包括传统的金钱、物品,还包括财产性利益。“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。”又如,企业经营活动中经常涉及支付“回扣”“手续费”的性质以及行贿罪中“为谋取不正当利益”的理解,常常要借助于刑法理论解释才能把握。所以,刑法教义为人们提供的一系列概念、解释以及体系化的分析框架,以帮助我们解析并统一适用刑法规范。刑事合规脱离了刑法教义的指导,就可能成为自说自话的概念,无法融入刑法学科体系中,缺乏刑法教义的滋养,刑事合规的实践和理论注定无法走远。

2.刑事合规是刑法教义的发展,教义学是刑事合规的边界。刑事合规虽然以刑法以及刑法教义为基础,但不同于刑法规范本身,也无法完全为传统刑法教义所贯通,而是发展了的刑法教义。

首先,刑事合规需要刑法教义掣肘。法教义学服务于法的安定性。“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征,使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能,而且他对维护法安全是起到很大作用的”。刑事合规制度是公司相关部门或者人员为了企业利益和避免企业的刑事风险而制定的,“与刑法回顾性的处理方法不同的是,刑事合规的行事风格主要是前瞻性的。”易言之,刑事合规所追求的预防犯罪宗旨,通过刑事合规的犯罪化、非犯罪化和非刑罚化的刑事政策机能得以体现。因此,刑事合规具有刑事政策的意蕴。众所周知,刑法教义所追求的稳定性与刑事合规所倡导的灵活性之间存在着差异和冲突。至今广为流传的刑法学大师李斯特命题——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”,确立了严格规则主义的立场,可见,传统的教义学反对作为实定法实现手段的刑事政策的介入。我国也有学者据此认为,为了避免刑法教义学稳定化功能被消解,刑事政策尤其要避免进入到刑法教义学的领域。然而,这种将刑法教义与刑事政策对立的观点并非妥当。德国刑法学家罗克辛教授发现了教义学脱离刑事政策而过于机械无法解决现实问题的弊端,强调教义学中引入刑事政策的重要性,提出了“以刑事政策为导向的刑法体系”,让刑事政策的思想贯通到教义学中去。主张“在不危及法治国这一绝对原则的前提下,刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内容,而且也影响到了犯罪论的一般理论”。一方面,教义学接纳刑事政策,为教义学的发展注入活力;另一方面,刑事政策进入教义学,为刑事政策可能的任性套上“缰绳”。可见,刑事合规的政策性导向并不必然与现代刑法教义矛盾。

其次,刑事合规可以成为刑法教义的新概念。毋容置疑,刑法理论的发展积累了不少具有教义学意义的知识。诸如犯罪构成理论以及与此相关的一些归责原则,成为理解和适用刑法的钥匙,以至于成为人们心目中刑法教义的面貌。刑事合规实践中形成的一些制度,放到刑法教义的显微镜下,形式上就会与传统的教义发生冲突。例如,传统的归责原则下,刑事责任建立在个人责任的基础上,而且任何人只对自己的行为负责,不需要对他人的不当行为承担责任。刑事合规制度下,企业和企业的管理者、监督者要对相关员工的犯罪行为承担刑事责任,这在形式上与传统的归责原则抵牾。但这仅仅是与传统刑法教义的形式冲突,并不一定否定刑法教义的基础。刑法学家虽然期待建构一套普遍而不需要验证的刑法理论框架,但此种具有先验性的、固化的刑法教义并不存在。刑法教义虽然具有稳定性,但并不固守传统,也并非一成不变,本身具有包容性。事实上,刑法教义学在不同的国度、不同的时代存在着显著的差异,正如“每一个新时代都削夺之前的某些关涉价值的事实的重要性,并让之前从未预想到的事实进入价值关系之内……每个时代都在重写它的历史,为此每个时代都必须重写它的法教义学也同样不足为怪。”在笔者看来,一方面,“刑法所涉的范围尽量要窄,刑法的内容要以罪责原则为导向,这些信条依然是适用的。”另一方面,刑法需要面对和解决的是犯罪问题,而犯罪的质和量随着时代的变化而变化,这也推动着刑法应对的发展和变革,所有的刑法理论(包括刑法教义)都要在现实中检验和发展,或者校正原有的教义,或者创新刑法理论。正如学者指出,“法教义学的当代发展,已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理构建起来的法教义学,转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识、包含了目的、利益和价值判断的法教义学。”易言之,是刑法教义适应社会生活、社会实践,而不是相反,不能为了教义学的自洽而排斥刑法理论的发展性。所以,仅就理论的发展来说,它的发展绝不是简单地从法条中获得的,而是在对内涵不清和内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善构成中形成的。多年来,刑法学界广泛讨论的积极刑法观,对国家刑罚权扩张创设了“风险刑法”“预防刑法”等新的概念,促进刑法教义学的创造性转换。可以说,教义学并非自给自足,更不代表可以固化,也需要因应时代。或者说,“系统化以及稳定性的法教义学应当使用教义学之前以及之外的方法进行补充,其目的就是为了使教义学能够更加‘实用’,‘理性评价更加有力’以及更具价值性”。所以,人们大可不必因为刑法教义的时代变化而感到诧异,更不应该将刑事合规视为刑法教义学发展的异端,反而,应当充满热情地设法将其接纳进教义学的体系中。

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三、刑事合规视野下的刑法教义学发展

刑法教义学旨在将刑法的范畴加以理论化和体系化。今天,刑法教义学已经形成了法学家设计精密复杂且相对稳定的概念体系。如前所述,刑事合规未必与刑法教义有根本性的冲突,但刑事合规融入现有的刑法理论与体系尚需运用现代刑法的分析工具进一步论证。(一)刑事合规与企业的刑事责任早期各国刑事立法均以自然人为对象。因此,“从历史上看,刑法理论化是围绕个人作为权利和义务的承担者这一概念而发展起来的”。由此,刑法以个人(自然人)作为处罚对象,传统刑法教义上的刑事责任乃个人之责任,对法人犯罪理论上是不认可的。不过,当下已经有越来越多的国家肯定了法人(企业)犯罪。在此背景下,刑法教义已经摆脱了法人能否成为犯罪主体之争,焦点转而集中在法人负刑事责任根据的分析。由于尚未形成理论共识,法人犯罪的追责根据仍然是“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”。最初,受传统刑法归责原则的影响,法人犯罪的刑事责任建立在严格责任基础上。立法一方面肯定企业的刑事责任,另一方面,将企业的刑事责任建立在企业员工或者代理人的犯罪行为基础上,企业实际上是对企业员工或者代理人的违法犯罪活动负责。“即便是末端的职员的行为,只要能够认定其与业务在客观上具有关联性,是组织体活动的一环,那么就将该行为视为法人的行为”。如在美国,对经济犯罪大量采用严格责任、代理责任和企业责任等“客观主义”的责任原则。对企业提起刑事诉讼的相关法则规定,员工在其雇佣范围内有犯罪行为,且其犯罪行为有利于雇佣者时,该企业需为员工行为负责。据介绍,此种替代责任原则至今仍是美国司法实践中企业刑事责任认定的一般原则,是追究企业刑事责任的责任基础。替代责任脱胎于民事上“仆人有过主人负责”的归责原则,将自然人的意思直接作为企业的行为和意思,将企业员工的犯罪直接与企业刑事责任挂钩,让企业对员工的犯罪承担绝对责任,不适当地扩大了企业刑事责任的范围,也背离了传统刑法教义的责任主义原则。而且,从另一角度看,如果员工为企业利益实施的犯罪行为只能令员工个人承担责任,作为实际受益者的企业不分情由完全被免除责任,也有不公平、不公正之虞,也可能为企业规避法律责任留下漏洞。由此,晚近以来,理论界关于法人刑事责任的根据,其视角开始转换为法人自身的责任(企业组织体责任)。企业组织体责任将企业的责任建立在企业成员与企业相关联的基础上,企业之所以要负刑事责任,是因为“管理机构或被任命的代表人以‘机构性团体正犯’形式实施的违规行为不是‘他人犯罪’,而是‘自己犯罪’”。对此,学界论证了企业刑事责任的两个基础:一是企业存在着“前过错”。在经济刑法学先驱梯德曼教授看来,企业承担责任的真正的实质原因不在于职员的犯罪行为,而在于企业对于其应当采取必要措施以便确保符合规范之行为的自身义务的违法,即“前过错”。这是企业承担责任的基础实体处罚理由。二是来自明确的法定规范,即将自然人行为的责任归责于企业,构成要件是由立法者作为归责规范而设立的。正因为法律的规定,进行有序组织成为一种法律义务,这种义务的承担者是公司,而不是员工。这一组织过错模式,回答了为什么在处罚了个体行为人以后,为什么还要另外惩罚企业。易言之,企业员工的犯罪要归咎于企业自己的犯罪,需要有两个前提:第一,企业的员工实施了与企业有关的犯罪行为,客观上属于企业自己的犯罪。第二,该员工的行为可归责于企业。如果犯罪活动系企业直接指挥实施的,员工的犯罪活动是企业意志的体现,对企业追究刑事责任则体现了责任主义原则。若企业员工实施了与企业经营活动有关的犯罪行为,尽管企业并不知晓,但企业存在着明显的过错,则仍应认为企业具备了归责基础。由于企业是否要承担刑事责任,取决于企业自身是否存在组织和管理缺陷,与刑事合规是否十分自然地相联系,即企业犯罪归责路径转换的连接点就是看是否形成了有效的前置性合规计划。不难发现,正是理论上关于企业刑事责任根据的新视角,为刑事合规的产生和作用奠定了基础,即“实施适当的合规计划将会成为一个核心的法律标准,而这种标准决定了公司犯罪行为的归责”。反思我国刑法中单位犯罪,无论是司法解释还是相关理论,单位犯罪的刑事责任建立在传统的个人责任基础上,即单位犯罪的罪过是由单位的决策机关形成的,具体实施犯罪的单位成员为单位利益实施犯罪,要么得到单位的授权,要么得到单位的确认,否则单位成员为单位利益而实施的犯罪行为不能认定为单位犯罪。这种归责原则免除了单位对预防员工犯罪行为的组织责任,即管理、监督责任,限缩了单位犯罪的范围,为单位规避刑事责任提供了方便条件。由此,我国学者已经注意到刑法单位犯罪归责原则的不足,提出对于法人责任的追究,应从“个人—组织”的间接模式,转向直接追究法人的组织责任。笔者也认同,刑事合规的构建,离不开单位犯罪归责原则的转型。单位刑事责任的直接依据不单纯是单位决策机构指挥员工实施犯罪,还包括单位具有“先在”的管理上过错,在没有有效地阻止员工的犯罪而存在“先在”过错的情况下,单位应当承担刑事责任。据此,“宜将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定,增设企业管理过失的犯罪”。(二)刑事合规与企业主管人员的刑事责任企业的组织和管理缺陷解决了企业刑事责任的根据。但企业终究是人管理的,企业的组织过错也是人的过错。所以,现代刑法对企业犯罪大都采取“两罚制”(或者“三罚制”)。当企业犯罪是由企业的主管人员直接组织、指挥或者参与犯罪,企业以及企业的组织者、积极参与者应当承担刑事责任,这并无异议,基本上也不属于刑事合规所讨论的范围。刑事合规关注的是,当企业员工为了企业利益实施犯罪(例如行贿)或者企业员工实施了与企业有关联的行为(例如受贿),企业主管人员对该犯罪行为并没有直接的参与关系,但主管人员仍需要对员工的犯罪负责,则主管人员对他人犯罪承担刑事责任的依据是什么。或者说,合规“提出的核心问题是:在下属官员犯了罪时,他的犯罪行为,或者公司管理机构和其他(领导)成员对监督义务的违反在多大程度上属于公司可罚性的构成要件。”1.如何认定企业主管人员的主观罪责?美国学者认为,企业主管人员的责任是在不具备传统的责任类型情况下的一种例外归咎,“规定组织首脑责任的规则在某种意义上是从以雇佣关系为基础的代理责任中独立出来的”。即将企业相关人员的责任作为超越传统归责原则的独立责任类型。责任主义是大陆法系刑法教义的基石之一。如果简单地将企业员工的故意过失作为企业和主管人员的故意过失,背离了传统的不法与责任刑法教义。对此,大陆法系对相关企业主管人员的归责路径是通过发展过失犯罪的理论,论证相关企业人员的责任。在德国,将企业高管人员置于“保证人”的地位。基于现代刑法已经不断扩张不作为犯罪义务来源的现实,“企业主首先有义务遵守适用于其行业的法律规范、经验规律和交往习惯。他必须对其责任范围内的危险源负责,并确保它不会对他人的法益产生危险”。德国违反秩序法第130条关于监督义务之不作为规定,如果员工(以及属下员工)因违反了其对于所有者的义务而犯了罪,以及所有者故意或过失地不采取必要的监督措施以阻止该犯罪,那么这个企业或公司的所有者在这些情况下的行为属于违反秩序行为。这就是说,“倘若企业被视为对于第三人的危险来源,那么企业所有者和领导者就具有了防止其员工针对第三人实施犯罪行为的保证人地位。”刑事合规计划的重要内容,就是肯定了现代公司领导人(股东、高级经理或者合规专员)保证人地位。德国刑法学家梯德曼教授“将企业视为对第三人之危险来源,则企业所有人和负责人,即有防止其员工对第三人为犯罪行为之保证人义务”。在肯定企业主管人员具有预防员工犯罪的保证人义务后,“由于没有积极作为和故意(或者不能证实,特别是对于大企业来说),刑法上对于合规的讨论一般核心上只限于对过失不作为的讨论。过失不作为犯的问题(主要是假定的因果关系、企业所有人的保证人地位、谨慎注意避免后果的要求)”。当企业的所有人所未防止的不法行为涉及刑事犯罪时,有必要在立法上设立新的罪名,对业主科处刑罚。在日本,学者将刑事合规与监督过失相联系。在监督过失的情况下,行为人的行为为他人或者自然事件造成损害提供机会或制造条件,这种机会或者条件使介入者造成损害成为可能或者至少变得更为容易。它们既可以一般地为加害者所利用,也可以是在特定条件下被加害者加以利用。据此,“在过失犯罪中,特别是在认定监督过失的违反注意义务的内容上(包括管理监督过失的问题),也可以将合规文化作为客观的注意义务的内容加以理解(新过失论乃至危惧感说)。”国际刑法学界在相关决议中也曾建议:“当主管人员和监督人员违反了特定的监管义务,且个人存在罪责(至少是过失)时,应当确认其对雇员实施的犯罪负刑事责任。”由此可见,疏虞合规管理的企业主管人员的刑事责任并没有脱逸主观罪责的现代刑法教义。2.如何认定合规管理的疏虞与法益侵害结果的因果关系?具有刑法教义意义的共识是:行为与结果之间的因果关系是行为人承担刑事责任的客观归责基础。因此,在不作为的情况下,不履行注意义务的行为必须与相关的法益侵害结果存在着因果关系。管理、监督过失行为的特殊性在于,企业犯罪的法益侵害结果往往是企业员工而不是监督者、管理者直接造成的。在刑事合规的视野中,相关管理、监督者的监督、管理义务与法益侵害结果的因果关系如何确定?对此,客观归责理论中的假定因果关系和风险升高的理论具有实践意义。假定因果关系是指为了肯定一个因果关系,可以追溯到另一个因果关系,借助另外一个因果关系作判断。刑事合规规定了企业及其主管人员预防犯罪的刑事义务,为履行这种义务而采取的合规措施能够有效阻止员工实施相关法益侵害行为。按照假定因果关系的逻辑,如果行为人积极履行作为义务,结果就可能被回避,不至于发生法益侵害的结果。如此,企业主管人员的刑事责任并不直接源于员工实施的犯罪,而是企业管理、监督者没有有效阻止员工的犯罪。当行为人没有采取有效的措施防范员工的犯罪行为,则可以肯定行为人的不作为与结果之间就存在因果关系。对众多员工的大企业而言,将因果关系建立在如果行为人采取有效的合规措施,结果就可能回避的假定基础上,便捷了因果关系的认定,但也容易扩张因果关系。因为即使企业采取了相关的合规措施,也难以保证不发生个别员工的犯罪行为,而发生了员工的犯罪行为,就可以反推企业既往的合规措施是无效的。可见,以结果为导向的排除所有风险的假定因果关系对企业和企业主管人员的合规管理要求过高、过严,有扩大刑事责任范围之虞。相比较而言,客观归责中的风险升高理论对因果关系的判断具有实际意义。风险升高理论不要求确证行为人若采取谨慎行为一定能避免结果发生,而只须高度盖然性地会避免结果发生即可,在这个意义上,它是对结果回避可能性理论的弱化。易言之,当企业管理、监督者疏虞刑事合规的管理,客观上就升高了员工实施法益侵害的风险。换句话说,减少了员工实施法益侵害行为的障碍,不但将员工个人实施的行为成为企业行为,决定了企业要承担刑事责任,同时,也决定了企业的相关管理、监督者也需要对企业犯罪承担刑事责任。我国刑法总则并没有直接规定管理、监督过失。但从刑法关于过失性渎职犯罪的法条来看,这些规定实际上已经包含了监督过失的基本理论,如刑法第408条规定的环境监管失职罪便是监督过失的适例。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,以交通肇事罪定罪处罚。这在某种意义上,也体现了监督过失的精神。所以,我国学者也指出:“不能简单地把自然人的行为归结为单位的行为,并以此作为单位承担刑事责任的根据,而应从单位对于自然人违法行为的监督管理义务的违反或缺失中寻找其刑事责任的根据”。对监督过失的因果关系研究,理论研究比较薄弱。基本上采取一种反推式假定因果关系逻辑推导。(三)刑事合规与正当化事由企业合规制度在刑法中的作用是双向的,一方面,合规为企业设定的刑事风险管理义务,疏虞合规有可能导致刑事责任;另一方面,有效合规又担负起出罪的任务。诚如日本学者指出:“根据将过失犯罪的本质掌握在违法性层面的学说,守法计划可能被掌握为客观注意义务之标准,而发生伴随着企业活动的人身事故时,有跟正当化功能联结的余地。”或者说,“当企业完善了合规计划,采取了不使企业活动产生犯罪行为的防治对策时,便可以将该犯罪认定为个人犯罪而非企业犯罪。”在笔者看来,刑事合规与正当化事由相联结的是教义学中的信赖原则和期待可能性理论。首先,尽管传统上,被监督者的行为就是监督者的过失行为,监督者不得主张信赖原则而免除自身的监督过失。但正如我国学者指出,如果企业建立完美的合规制度,尽到了犯罪预防的职责,仅仅因为职员的不合规行为而追究企业自身的刑事责任,也稍有偏离责任主义的嫌疑,尤其是在企业职能分散化、体系庞杂化的当下。信赖原则的正当化机能正源于此,基于工作效率的安排,每个人都应有自己的责任领域,只要在自己的责任领域尽到了必要的管理责任、监督义务,对他人的危害行为依据信赖原则应该免除管理、监督者的责任。如果管理者、监督者履行了结果回避的风险管理义务,则阻却管理、监督过失的成立。其次,合规管理对预防犯罪而言不是万能的,由于社会分工越来越复杂,尤其是一些现代企业体量庞大、结构复杂,要求企业领导对企业事务事无巨细而亲力亲为有强人所难之嫌。事实上,“在新情况下,由行为所导致的责任风险很难预计,也很难通过合规性的措施来加以控制”。由此,“立法者对法人之代表的诉求,亦应只在尽了防止义务将会减少来自企业的违法风险,而非确定排除所有风险……法律亦不应强求法人之代表竭尽可能地防止所有可能的职员违法行为,以致企业无法在足够的活动空间下追求其利益。因此,不应苛求法人之代表,适用显然不合比例的花费,或严重影响企业运作功能,或破坏对于职员员工信赖的监督措施。”对企业犯罪的预防而言,社会所能期待的是企业是否做出符合规范的行为,如果企业和相关管理者已经努力地采取了合规措施,但公司的员工仍然犯下罪行,那么,“从规范正当化、不法、非难可能性以及进行追究的公共利益的角度,公司制裁就可以被免除。”此外,从客观归责的角度分析,同样也能得出相同的结论。缺乏合规措施固然升高了风险,升高风险等于制造风险。相反,采取了有效的合规措施等于降低了风险,降低风险则属于没有制造风险,没有制造风险,当然也就不存在刑事责任的客观基础。因此,事先对风险的处理是否充分地纳入合规管理,合规是否显著地加重了员工实施犯罪的困难,是否实质性地减少了员工违反义务的可能性,是决定企业主管人员是否免责的判断依据。刑事合规作为正当化事由,不仅是理论主张,也成为不少国家的立法实践。在意大利,根据2001年6月8日颁布第231号法令第6条的规定,如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行,公司可以免于承担责任。但公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。在英国,2010年《反贿赂罪法》第7条(2)的规定,如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序,则构成辩护理由,免于承担刑事责任。在美国,根据司法部的起诉指南,有效的合规计划是检察官是否考虑对企业起诉的主要因素之一,检察官可以根据企业实施合规计划的情况,运用起诉便宜主义,放弃对企业的起诉。换句话说,将合规计划的制定与实施作为考察是否对涉罪法人起诉的依据,以帮助涉罪企业建立和完善公司职业规范、守法计划和内控机制,从而取得与刑罚相同的效果。刑事合规究竟是阻却不法的事由还是阻却责任的事由,值得进一步分析。对此,新旧过失论的观点并不相同。由于新过失论将过失作为违法性要素,“在过失犯罪中,特别是在认定监督过失的违反注意义务的问题上(包括管理监督过失的问题),也可以将合规文化作为客观的注意义务的内容加以理解(新过失论乃至危惧感说)。”因此,在违法性阶段考虑过失犯罪的本质,刑事合规阻却的是违法性。如果将合规义务作为责任阶段考虑(旧过失论),则刑事合规作为责任阻却事由。笔者认为,单位成员为单位利益实施犯罪,由于与单位缺乏主观上的联系(最低程度是过失),其行为不能表征为单位行为,法益侵害的结果与单位无涉,因此,不能确定单位实施有违法性的行为。因此,在单位履行了合规义务的情况下,对单位而言,合规是作为违法阻却事由而成立的。(四)刑事合规与刑罚目的任何行为的犯罪化思考,都离不开刑罚目的的正当性基础。现代刑法理论关于刑罚目的有报应和预防之争。报应关注过去(已然之罪),预防着眼于未来(未然之罪),而将两者加以调和的折中主义认为应当同时考虑这两个目的。预防又有消极一般预防与积极一般预防之争。传统的消极一般预防,将刑罚目的定位于通过对特定犯罪规定刑罚来威慑具体的犯罪行为人和潜在的犯罪行为人。消极一般预防指导下的刑罚适用,强调罪刑相当的报应刑,通过对已经犯罪的人施加刑罚,起到阻遏犯罪的效果。所以,“传统刑法理论都是针对过去的,是针对已经犯罪的行为人这种过去的维度而言的。从这个意义上说,刑法并不直接和未来相关。”与消极的一般预防不同,当代刑法理论与实践开始倡导积极一般预防。通过对犯罪人科处刑罚,强化被其犯罪行为所违反的规范维护法规范和社会规范的稳定。质言之,“积极的一般预防不是用高举的棍棒相威胁,而是针对能够做出清醒的决定,有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人。它不想对任何人进行威慑,无论是公众还是受刑者。它的目的是在总体上强化民众的‘一般的法律意识’”。刑事合规的基础是积极一般预防理念。这是因为现代社会,新时代与信息社会、网络社会、风险社会相伴而来,对社会整个法律体系都形成了挑战,而对刑法的挑战尤为严峻。因此,刑法制度一方面希望构建一个行为控制系统,通过刑罚震慑降低犯罪行为对社会造成的风险,从而扩大了企业犯罪的范围。另一方面又需要刑法通过正义的象征保持强有力的制度信誉,引导人们遵从刑法。这就是说,面对刑法制裁风险的增加,传统的预防犯罪策略可能力所不逮,刑事合规制度“成为世界风险社会中有关法律手段新讨论的组成部分。”对此,德国学者进一步分析认为:“‘合规’这一命题根本的创新性与决定性之处部分在于视角的转变:早期刑法的研究主要是针对过去的案例,即依据法律艺术的规则对这些已发生的案件进行刑法上的‘加工’,而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的:它是为避免刑事违法和刑事责任的措施。”从功利主义的角度看,“在面临着来自政府的处罚威胁的时候,老板的自利本能会促使他更认真地监督员工,从而在实际上将他的处罚预期传递给员工。这样,使老板面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略,可以调动公司的内部治理资源,来限制员工对公司犯罪活动的参与”。由此,“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律,就没有必要科处制裁;如果科处较轻的制裁就能够达至效果,就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本,而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的”。这也是刑事合规得以滥觞的初衷。刑事合规通过合规鼓励发挥积极的一般预防作用。在并合主义旗帜下,刑罚正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性融合。是否建立并有效实施了“合规计划”的企业,反映了预防的必要性,随之影响预防刑的供给需要,通过刑事责任的加重或者减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐步形成合规文化,从而实现一般预防的良性循环。例如,在奥地利,“即使是在犯罪行为发生后才被确立的合规系统也会被认为是一个具有积极意义的时候行为而产生减轻处罚的作用”。说到底,合规本来是公司自愿承担的一种软法。体现了预防企业犯罪的公私合作。企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”,因此,将其视为刑法发展的风向标也不是没有理由。

  语

通过以上分析可以发现,刑事合规与刑法教义并不存在无法调和的冲突,刑事合规的政策性导向也没有超越现代刑法教义的基本归责逻辑。理论研究需要根据刑事合规的特征,将刑事合规的基本内容与刑法教义学进行贯通。在我国,单位及主管人员对企业员工承担的刑事责任,不应是单纯的单位决策机构指使员工实施犯罪,还应包括没有有效地阻止员工的犯罪。刑事合规与正当化事由相联结的是信赖原则和期待可能性,在单位履行了合规义务的情况下,对单位而言,合规意味着作为违法抑或责任阻却事由而成立。

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来源:《东方法学》2020年第5期(总第77期)。转引转载请注明出处。