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章志远:监管新政与行政法学的理论回应

2020-08-28 09:00:14 字体:

章志远  华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

内容摘要
随着党和国家大量监管政策的落地实施,一个融监管理念、原则和手段于一体的监管新政时代已经来临。聚焦监管规制的行政法研究进展迅速,理应为反哺行政法总论,作出新贡献。在行政法理念上,监管新政引发的党政联合治理、多元主体共治和分级分类监管,蕴涵着党与政、政与社、政与企、政与民之间关系的重新定位,作为行政法逻辑起点的公共行政观念亟待更新;在行政法原则上,监管新政为辅助性原则、合作性原则和效能性原则的生成提供了契机,行政法基本原则的新谱系正在孕育之中;在行政行为法上,监管新政工具箱为行为型式化提供了丰富素材,刚性手段硬化、柔性手段软化和中性手段精化是行政行为法拓展的重要方向。面对监管新政的兴起,聚焦经济行政活动的积极行政法研究正逢其时。

关键词:监管新政  行政法理念  行政法原则  行政行为法

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一、引言:监管新政时代的行政法

改革开放四十多年来,特别是在社会主义市场经济体制的建立和完善过程中,我国政府职能不断转变,政府与市场之间的关系逐渐得到理顺。从“全能政府”到“有限政府”再到“有为政府”,伴随着“行政法学者研究的有效对象”和“需要保持回应性的事项”的公共行政的变迁,我国的行政法学也获得了长足发展。作为“以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的”“基于规则对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动产生的社会问题进行干预和控制”的政府活动,监管不仅成为“依法全面履行政府职能”的重要组成内容,而且成为我国行政法学重要的研究对象。从研究成果的载体来看,既有大量的学术论文,也有相对体系化的著作;从研究成果的内容来看,既聚焦食品监管、药品监管、环境监管、公用事业监管、金融监管等具体监管领域的微观实践,也关注监管体制、监管原则、监管手段、监管程序等具有共性的问题。可以说,聚焦监管的部门行政法研究已经成为我国行政法学发展的一支劲旅。就行政法学方法论而言,目光流转于部门行政法实践与行政法学总论之间已成行政法学者共识。“从个别领域之专业部门行政法发展而成的行政法学总论,与各别专业行政法演变对于行政法学结论的引导,形成一种互动的过程。”作为我国当下部门行政法研究中坚的监管行政法研究,自然更需要积极反哺行政法学总论体系的完善与更新,从而顺应“行政法基本理论转型”的时代需要。党的十九大提出,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人民对物质文化生活的更高要求,对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面日益增长的要求,都对政府的依法监管、科学监管和高效监管提出了许多新要求。党的十九届四中全会进一步提出,要构建职责明确、依法行政的政府治理体系,建设人民满意的服务型政府。事实上,在优化营商环境、推动经济高质量发展、建设法治政府的全新时代背景下,党和国家仅在2019年就出台了多项监管政策,一个监管理念、监管原则和监管手段不断推陈出新的“监管新政”时代已经来临。为此,笔者不揣浅陋,拟从政府监管政策和实践的最新发展出发,分别从行政法理念、行政法原则和行政行为法等三个层面分析政府监管新政的行政法治意蕴,不断通过中观面相部门行政法的持续观察,进一步推动我国行政法学总论的体系化构建。

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二、监管新政与行政法理念的变迁

考察近年来诸多行政领域的政府监管实践,可以看出监管主体和监管对象的多元化、差异化趋势日益明显,个中蕴涵着对党与政、政与社、政与企、政与事、政与民之间关系的重新定位。这些监管领域的深刻变化,预示着传统行政法治理念的更新。(一)党政联合治理党的十八大以来,加强党对国家和社会各项事务的全面领导、把党的领导落实到治国理政的各个领域各个方面各个环节,已经成为坚持和完善中国特色社会主义制度的首要任务。作为一个肩负特殊历史使命、具有广泛社会动员能力的马克思主义政党,中国共产党本身已经成为嵌入当代中国政治结构、具有与国家机构相对应的科层制结构的组织,形成了一种“有效实现执政党政治领导权与政府机构行政权相平衡”的极具中国本土特色的“党政体制”。除了思想、政治和组织领导外,党对国家和社会事务的领导还呈现出多元化的样态。以监管为例,至少表现为四种形态:一是组建新的党政融合式的监管机构,如宣传部统一管理新闻出版、电影工作,统战部统一管理民族、宗教、侨务工作,优化中央网络安全和信息化委员会办公室在维护国家网络安全方面的职责;二是通过党政联合发文的形式高位推动重点领域的监管,如在食品安全、生态保护等重点领域以中共中央、国务院或者中共中央办公厅、国务院办公厅名义联合发文强势推进;三是以党内法规或党内规范性文件形式补充、细化、调整国家法律的有关规定,如中共中央办公厅2015年12月印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》,填补了环境保护法在这方面的空白;四是强化党内问责和党政同责机制,如中国共产党问责条例第7条将监管不力和民生重点领域的不作为、乱作为、慢作为、假作为悉数纳入党内问责范围,并在食品安全、安全生产、生态保护、扶贫脱贫等重点领域实行党政同责、一岗双责,倒逼这些领域监管实效的提升。党政联合治理现象的涌现,打破了传统的政府监管模式,开辟了中国特色政府监管的新纪元。监管领域党政联合治理现象的兴起具有内在的正当性。以中共中央、国务院联合下发的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》(以下简称“《意见》”)为例,食品安全监管是近年来国家治理中的明显短板,虽然“史上最严”的食品安全法修订实施,但食品安全监管的实效仍然无法适应人民日益增长的美好生活需要。《意见》将“安全第一”作为食品安全监管的首要原则、将“四个最严”作为提振食品安全监管士气的主要抓手,体现了中国共产党以人民为中心的执政理念和永远把人民对美好生活的向往作为奋斗目标的使命初心。作为党政联合发文的《意见》,上承中国共产党的政策主张,中补国家法律留下的空白,下引行政执法的严格推行,其制定和实施生动地擘画出食品安全监管领域政党法治与国家法治之间的互联互通。党的力量在政府监管领域的呈现,对以公共行政为调整对象的传统行政法学观念更新提供了难得的历史机遇,也对行政法学者的智识带来了挑战。在“行政法治国”走向“政党法治国”的进程中,如何阐释党政联合治理的空间、依据和方式,如何把握党内法规、党内规范性文件和国家法律之间的衔接协调,如何以行政法的理论视角准确定位党在行政法治秩序建构中的作用,这些问题都亟待法学理论界作出系统回应。可以预见的是,作为小切口的政府监管领域党政关系的新变化,将深刻影响到行政法理念的变迁,进而成为中国本土行政法建构新的逻辑起点。(二)多元主体共治与传统的政府独享监管权模式所不同的是,新时代的监管越来越强调协同性和集成性,越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。以《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)为例,可谓拉开了新一轮多元主体共治的大幕。作为事中事后监管的纲领性文件,《指导意见》明确提出了构建“市场自律、政府监管、社会监督互为支撑的协同监管格局”的目标。除了行政系统内部纵向和横向协同监管外,还需要充分发挥市场主体、行业协会和社会公众的作用。就市场主体而言,实际上是质量监管、安全监管的第一责任人,应当通过完善内部质量安全控制、生产经营过程控制机制实现最严格的自我规制;就行业协会而言,实际上担负着行业自治的重要责任,应当通过完善自治规范、行业标准等措施提升行业自治水准;就社会公众而言,实际上承载着自律、参与和监督的多重使命,应当通过培养公民意识、落实举报奖励和第三方评估等机制发挥社会监督作用。《意见》也将“坚持共治共享”作为食品安全监管的基本原则之一,努力形成市场主体自我规制、政府加强监管和公众积极参与社会监督的合力共治的工作新格局。在这种多元主体合作共治的“混合体制”中,政府实际上担负了召集人、经纪人、助成者、执行者、监督者、保障者等多种角色。“政府在混合体制中的主要作用,就是促进混合主体的介入,这种混合能够将具体公私安排所带来的风险降到最低。”监管领域多元主体共治局面的出现,既与中国共产党所倡导的源头治理、系统治理理念和打造共建共治共享社会治理格局的主张相契合,也与国际上“规制治理”的规制新动向相向而行,更是近年来党和国家践行的“放管服”改革的胜利成果。多元主体共治为重新审视政府和市场、政府和社会的关系提供了契机,也为传统行政法理念的更新创造了条件。无论是市场主体的自我规制、行业协会的内部自治,还是第三方专业机构的参与、吹哨人的启动执法,都改变了政府单中心的管理模式,重塑了政府与市场和社会之间的共生关系。当然,政企和政社关系的新变化并非意味着政府的逐渐消亡,毋宁说需要一个更有活力、更加强大的理想政府,需要在“一个庞大但软弱无力的政府”和“把自己局限于决策和指导从而把‘实干’让给他人去做的强有力的政府”之间作出理性选择。在政府与市场、社会的关系由对立走向合作的进程中,如何廓清政府行政权的边界,如何激发市场和社会的活力,如何实现多元主体治理的有序对接,如何构建亲清型政商关系防止政府被围猎,这些都是摆在行政法学者面前亟待解决的课题,行政法理念变迁的时机也蕴涵其中。(三)分级分类监管与传统的人盯人、普遍撒网式的无限监管模式所不同的是,新时代的监管越来越强调科学性和精准性,越来越离不开对被监管对象的精细化分类和量体裁衣式的差异化安排。《指导意见》突出了科学监管、精准监管和有效监管的理念,明确将“分级分类”列为监管的基本原则之一,并提出了领域特点、风险程度和信用等级相结合的分类标准,一方面,对重点领域进行重点监管,对新兴产业实行包容审慎监管;另一方面,以信用监管为抓手,根据信用等级的高低采取差异化监管,并将“双随机、一公开”监管与信用等级相挂钩。这种通过优化监管成本、提升监管效能、减少干扰市场的“靶向性监管”模式,极大地改变了过往监管机关疲于奔命却又吃力不讨好的局面。综观近两年来的监管实践,已经形成了五种梯度的监管方略:对归属新产业、新业态的市场主体,坚持审慎监管的原则,甚至可以采行设置“观察期”的私人定制式的监管;对信用好、风险低的市场主体,合理降低监管方式和频次,减少对其正常生产经营活动的介入;对信用风险一般的市场主体,按照常规进行抽查监管;对严重失信、风险较高的市场主体,提高抽查监管频次;对敏感时期、重点领域的违法市场主体,则采取最严厉的处罚和最严厉的监管。分级分类监管模式的推行,因应了监管简约性和靶向性的发展之道,体现了鲜明的问题导向和效果导向,与中国共产党倡导的法治国家、法治政府、法治社会一体建设的战略目标完全契合。就其本质而言,分级分类监管折射出监管主体与监管对象之间关系的重塑,即普遍奉行“更多依赖市场,减少依赖政府”的基本理念,采取“先君子、后小人”的监管策略。对于守信的市场主体尽可能减少监管的频次和强度,努力为其创造公平竞争的市场环境和优质高效的公共服务,实现市场和政府的双赢共进;对于失信的市场主体则及时增加监管的频次和强度,通过有力的监管矫正市场的失灵,为全民守法的实现奠定基础。就其法治意蕴而言,分级分类监管彰显了科学施政和精准施策精神,对于提升行政法治的科学水准具有重要启示。在繁苛监管走向简约监管的进程中,如何将信用监管、自我规制和智慧监管融为一体,如何在自治与他治、德治与法治之间寻找平衡,如何兼顾监管的公平性与差异性,这些都是监管国家时代亟需回应的课题,也是类型化思维在行政法学理念变迁中引入的契机。

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三、监管新政与行政法原则的发展

行政法原则对于成文行政法律规范局限性的弥补、行政法律规范实施的指引和行政法治观念的传播都具有特殊的意义。传统行政法上的法律保留、法律优位、比例和信赖保护原则,无不体现出对行政权的警惕与规训,具有明显的消极性。当然,在主流学说之外,也有学者从“现代法治国家之行政与法的关系要求”和“宪治精神具体化”的双重基点出发,提出了行政法定、行政均衡和行政正当的“三原则说”;还有学者从“有效率的行政权”和“有限制的行政权”的双重基点出发,分别提出了行政效力推定、行政裁量合理和司法审查有限等三大原则以及行政职权法定、行政程序正当和司法审查必要等三大原则。监管新政的兴起,展现了行政积极性的面相,为行政法原则的发展提供了全新的素材。从积极行政和消极行政相结合的基点出发,行政法的原则可依次分为辅助性原则、合作性原则、效能性原则和传统的合法性原则。(一)辅助性原则监管新政是一个不断推进简政放权、放管结合和优化服务的过程,也是一个逐渐厘清政府和市场、社会关系的过程。就行政法原则的重构而言,监管新政所带来的最大启示就是有必要引入旨在划定行政权行使边界的辅助性原则。作为“私人自由优先代名词”的辅助性原则,也可称为补充性原则,其原初意义是建构不同层级社会主体任务的配置标准,揭示出个人或者小的单元在整体国家、社会结构中具有行为的优先性。消极意义上的辅助性原则具有“权限防堵”功能,表明个人相对国家的自我规制优先性,只要个人能够胜任特定事项的处理,就不需要动用国家公权力;积极意义上的辅助性原则具有“援助”功能,表明国家之于个人的接续补充性,当个人无力胜任特定事项的处理时,国家基于公益保护就需要积极出手。我国监管新政的实施,体现出对市场规律的遵循、对社会自治的尊重和对社会创新的鼓励,为辅助性原则的适用提供了生动的注脚。从我国行政法治的演进上看,已经有若干项法律、行政法规和权威性文件表达了辅助性原则的内涵。一种“个人自主—市场调节—社会自治—事中事后监管—事前行政审批”的经济社会事务介入顺位模式在我国逐步形成,辅助性原则的核心内涵得以初步呈现。就行政法原则体系的内在逻辑而言,作为宣示行政权行使空间和时机的辅助性原则应当成为监管国家时代的首要原则。考虑到既往法律、行政法规和权威性文件相关表述的零散性和多样性,有必要在未来统一的行政程序法或行政法总则中对辅助性原则作出明确规定。(二)合作性原则监管新政本身也是一个政府不断“借力”和“接力”的过程,通过借助政府之外的多种主体和力量更好地完成监管任务。在既往的监管实践中,政府习惯于采取大包大揽的方式,通过人海战术、现身现场实施集中的运动式监管。这种单中心、封闭式的监管模式,造成了“政府急、企业不急”“消费者无奈、经营者无惧”的恶性循环。近年来,监管新政的基本动向之一就是强调“合作治理”,更多依赖社会主体的参与、企业责任的践行、行业协会的自我规制以及规制治理中的公众参与。从对象上看,政府在监管过程中广泛调动了包括各类市场主体、行业协会、第三方专业机构、普通消费者、举报人、新闻媒体在内的多样化的社会组织,形成了严密的监管网络;从层次上看,政府在监管过程中动用了包括标准监管、信用监管、智慧监管、随机抽检在内的多元化的治理工具,形成了丰富的监管弹仓。多中心、多主体、多层次监管网络结构的形成,有助于充分发挥公私部门各自的禀赋,更好地完成监管目标。就行政法基本原则的发展而言,监管新政中合作治理新动向的启示主要在于合作性原则的确立。“明确行政的责任与公民的责任属于行政法的重要任务,这有助于将合作原则上升为一般的行政原则”。考察现有的法律规范文本和监管政策性文件,可以看出合作性原则的核心内涵已经得到了展现。首先,党代会报告和全会决定中的“共建共治共享社会治理”新话语,为合作性原则的确立奠定了充分的政治基础;其次,环境保护法、食品安全法、药品管理法等重点监管领域基本法“总则”中的“社会共治”“行业自律”“奖励有功”条款,体现了合作性原则的具体要求;再次,具有具体化和填补性功能的权威监管政策性文件细化了社会共治的要求,丰富了合作性原则的内容。这些规定勾勒出行政法上合作性原则的雏形,表明社会公众并不是游离于监管之外的旁观者,而是置身监管全过程的参与者、助力者和见证者。从行政法基本原则的内在逻辑关系上看,合作性原则是紧随辅助性原则之后的第二顺位的原则,表明了合作治理在政府治理体系中的优先性。(三)效能性原则监管新政的推行,无论是监管目标的设定、监管体制的改革还是监管手段的配置,都彰显了对效能的追求。长期以来,人盯人式的传统监管模式成本投入高、监管效能低,已经成为监管领域的一大痛点。近年来的监管新政直面问题,以提高市场主体和公众的幸福感、获得感和安全感为导向,着力破解监管体制机制方面的沉疴。在监管体制改革方面,2018年党和国家机构改革所遵循的原则之一就是“坚持优化协同高效”,多个监管机构的改革都要求做到履职到位、流程通畅,旨在全面提高监管执法效能和行政效率。在监管目标设定方面,国务院《“十三五”市场监管规划》(国发〔2017〕6号)直接将“激发市场活力”“提高监管效率”作为监管的指导思想,要求监管机构实现从“管住企业”到“激发企业”的思维转变。通过成本意识的强化和效能观念的增强,切实提高监管效率。党的十九届四中全会则进一步将“提高行政效能”作为坚持和完善中国特色社会主义行政体制的重要方向之一。在监管方式创新方面,国务院《指导意见》坚持“管出公平、管出效率、管出活力”的结果导向,开出了包括“互联网+监管”“双随机、一公开”“信用监管”“包容审慎监管”在内的众多监管新“药方”,其目的就在于实现监管效能的最大化。就行政法基本原则的发展而言,监管新政中效能观兴起的启示就在于效能性原则的确立。在行政法规范的适用维度上,行政效能原则包含了“行政手段有效实现目标原则”和“行政手段效益最大化原则”的双重规范内涵。在“行政法有必要与行政学再度结合”的时代,监管领域效能观的兴起应当辐射到行政法的各个领域,真正成长为行政法的基本原则。事实上,除了新近监管领域效能意识的觉醒和规范化改造之外,行政法治其他领域的一些制度变革也为效能性原则的确立提供了素材。在行政诉讼领域,“实质性解决行政争议观”的倡导和以“简案快审、难案精审”为导向的行政案件繁简分流机制的完善,都体现了对行政纠纷解决过程中成本与收益关系的考量;在行政复议领域,相对集中行政复议权模式的推行和行政复议程序的改革,彰显了对行政复议实效的青睐;在行政立法和重大行政决策领域,成本收益分析报告和风险评估等相关制度的设计,折射出行政法学对政策目标及其相匹配的政策工具的关注。这些多领域、多层次的制度创新,蕴藏着行政效能性原则构建的契机。在理想的行政法基本原则谱系中,行政效能性原则位居辅助性原则和合作性原则之后,体现出实质法治主义时代对积极行政和行政效能的现实需求。相比之下,以防范行政权恣意行使为目的的传统合法性原则,则在行政法基本原则体系中扮演了兜底的角色。

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四、监管新政与行政行为法的拓展

与监管新政对行政法理念和行政法原则“润物细无声”式的影响所不同的是,监管新政对行政法手段的影响直接、深远。作为指引监管的最新权威政策性文件,《指导意见》可谓监管工具的“百宝箱”。在“创新和完善监管方式”思想的指导下,大量监管措施走上前台,“监管执法”甚至成为新的法律术语。与此相对照的是,行政法学理尝试以“行政活动方式的两幅理论图景”加以阐释,即传统法解释学框架之下的行政行为形式论和法政策学脸谱之下的规制工具理论,认为两者“一个都不能少”。从积极意义上来看,新型监管工具的涌现为行政行为的型式化提供了新的素材,行政行为法拓展的契机也正蕴涵其中。换言之,政府规制研究与行政行为研究之间并非水火不容,两者理应相辅相成、相得益彰。综观新一轮监管实践,行政行为法未来的拓展表现在刚性手段硬化、柔性手段软化和中性手段精化等三个方面。(一)硬化的刚性手段基于分级分类监管的思路,《指导意见》《意见》在史上最严“食品安全法”“环保法”“广告法”等行业基本法的基础上,继续推行了“最严格的监管”“最严厉的处罚”策略,使得行政法上的若干刚性手段趋于硬化。概而论之,日益硬化的刚性行政活动手段包括:第一,失信联合惩戒。在构建以信用为基础的新型监管体系的过程中,对于重点领域的严重失信市场主体列入“黑名单”予以公布,并构建跨部门、跨行业、跨领域的失信联合惩戒机制,通过行政性、市场性、行业性和社会性约束惩戒机制的综合运用,达到“一次失信、处处受限”的特殊监管效果。其中,公布黑名单、一定期限内的市场和行业禁入措施、终身禁入等具有明显制裁性质的监管方式就有不断硬化刚性行政手段的属性。第二,巨额罚款。在“按日连续罚款”“最高30倍罚款”等已有严厉制裁措施的基础上,《指导意见》提出建立完善违法严惩制度、惩罚性赔偿和巨额罚款制度,让严重的违法者付出高昂成本;《意见》则提出“处罚到人”要求,对违法企业及其各类直接负责人员进行严厉处罚,大幅度提高违法的成本。第三,多样态的行政检查。在保持日常监督检查全覆盖的基础上,实行按比例的“双随机”抽查、重点检查和飞行检查等灵活多样的行政检查,倒逼市场主体切实履行好首要责任人职责。第四,重奖保护“吹哨人”。为弥补行政执法资源短缺,通过物质上重奖和人身上严格保护措施的并举激励吹哨人,实现对严重违法违规行为的靶向性监管。上述硬化监管措施的推行,为传统行政行为法的拓展性研究提供了丰富素材。就行政处罚研究而言,要抓住行政处罚法修订的契机,将黑名单公布、终身禁入等失信联合惩戒措施中明显具有处罚属性的手段纳入法律规范的调整之中,尽早消除其形式合法性和实质合法性的危机;重新研究行政处罚的分类,将信用监管中的声誉罚和资格罚剥离出来,成为申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚之外两类新型行政处罚;重新审视行政治理手段与刑事治理手段之间的衔接,继续开发包括行政制裁在内的更多行政法上的治理手段。就行政许可研究而言,要深入总结近些年来包括“放管服”“加强事中事后监管”“互联网+政务服务”“智慧政府”在内的行政审批制度改革新成果新经验,为行政许可法全面修改做好充分理论准备。就行政检查研究而言,要聚焦“双随机”“飞行检查”等新型检查方式的研究,在增强监管实效的同时注意对市场主体正常生产经营活动的保护。就行政执法研究而言,要关注吹哨人制度的实施效果,探索“举报-查处”的新型行政执法模式的系统构建。(二)软化的柔性手段不断推进柔性行政执法本身就是我国行政法治发展的重要方向,行政指导、行政合同、行政奖励等多种非强制手段的兴起,造就了行政管理领域“刚柔并济”的格局。基于对包容审慎监管、简约监管和精准监管理念的施行,一些协商式、激励式乃至私人定制式监管方式走上前台。概而论之,日益软化的柔性行政活动手段包括:第一,守信联合激励。按照“褒扬诚信、惩戒失信”的原则,信用监管贯穿市场主体的全生命周期,衔接事前、事中、事后监管的各个环节。通过信用承诺、诚信教育等柔性方式培育市场主体的诚信意识,对于守信市场主体给予列入“红名单”树立诚信典型予以公布、享受行政审批便利服务、优先提供公共服务便利等一系列行政优惠待遇,充分释放“让守信者受益”的红利。第二,多元协商监管。《指导意见》针对新产业、新业态的市场主体采行鼓励创新的理念,专门设置了极具个性化和人性化的监管举措,包括分类量身定制监管标准、设置一定的观察期等。这些举措一改过去命令服从式的威慑性监管策略,通过软化方式过渡到协商合作式的顺从性监管策略。上述软化监管措施的推行,对行政行为法研究的深化具有重要启示。就方法论而言,行政行为研究不仅需要精准的形式论导向,而且应当承认行政机关享有相对的行为形式选择自由权。“除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为,否则行政机关为了适当地履行公共行政任务达成公共行政目的,可以选取适当的行政行为,甚至可以在法律所容许的范围内选择不同法律属性的行为。”特别是对于行政许可研究而言,告知承诺制、容缺受理制等软化措施的推行,使得行政许可流程得以再造,开阔了行政审批类型化研究的视野。就资源论而言,行政行为研究不仅需要植根政府监管实践,而且还可以从监管对象本身的管理模式中获得启发。其中,差异化的公共服务便利享有举措就与市场主体对其客户等级评定有异曲同工之效,即优质客户、金牌客户享有更多的市场实惠和服务便利。这种依据市场主体自身信用等级对行政给付、公共服务乃至监管标准进行私人定制的个性化制度安排,体现了行政主体与行政相对人之间的深层互动,极大地改变了二者之间的紧张对立关系,真正促进了法治一体化建设的进程。可见,未来的行政行为法理论不仅要继续重视单一化的柔性手段的型式化研究,而且还要透过多样化的柔性手段软化把握行政行为方法论的更新,进一步实现政府规制研究与行政行为研究的融合。(三)精化的中性手段无论是硬化的刚性手段还是软化的柔性手段,都是行政活动方式“软”与“硬”光谱两极的一端,更多的行政活动方式则介于软硬两极之间。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”正是基于对市场理性和公权理性的客观判断,《指导意见》《意见》开列了中性监管手段的清单,试图提升监管的科学性、精准性和靶向性。概而论之,不断精化的中性行政活动手段包括:第一,标准。标准化监管是提高监管有效性和精准性的前提,也是防范监管风险的根本保障。在标准化国家时代,强化标准体系建设已经成为监管新政的重中之重。从监管标准的功能承载来看,有产品标准、服务标准、管理标准、安全标准、技术标准、质量标准等;从监管标准的制定主体来看,有国家标准、地方标准、行业标准、团体标准、企业标准;从监管标准的效力强度来看,有强制性标准、推荐性标准。第二,约谈。作为一种典型的介于软硬之间的中性监管手段,约谈被广泛运用于食品安全、生态保护、安全生产等领域,对督促市场主体及时整改、防范重大风险起到了重要的过滤作用。监管新政中的约谈日益灵活,提示性、协商性、警示性约谈方式推陈出新,与其他硬性监管手段互相配合,大大提升了监管的实效性。第三,评估。信用评级、风险评估、产品认证等形式多样的评估手段在监管新政中被频繁使用,为进一步的风险管控、差异化监管实施提供了可靠依据。上述中性监管手段的运用,为更大范围内行政行为的型式化提供了可能。就各类标准的精细化研究而言,能够促进行政规范的具象化研究,在功能意义上把握不同类型行政规范性文件在国家治理进程中的地位。就作为“一种以遵从理论为基础、以促成守法为目标的规制方式”的行政约谈研究而言,也可以在尝试约谈类型化分析的基础上把握其行为属性。就落实分级分类监管原则的评估手段研究而言,既可以聚焦行政评级等具体类型的评估活动,也可以抽象出行政评估行为的一般原理。鉴于中性监管手段尚在不断开发、渐次精化过程之中,大量非型式化的行政活动方式有待进一步归纳提炼,应当成为未来行政行为形式论研究的重要方向。

  语

在中国特色社会主义制度语境中,行政法的产生与发展始终是与“转变政府职能”紧密联系在一起的。无论是在社会主义市场经济体制提出之前还是之后,抑或是在实现中华民族伟大复兴的新时代,促进经济发展、改善人民生活、维护社会稳定都是政府所肩负的三大基本职责。遗憾的是,长期以来我国行政法学都没有认真聚焦宏观调控、产业政策、金融监管、政府投资等多种类型的政府积极干预经济生活的活动,导致行政法学理论很难回应“发展至上”时代的现实需求。早在20年前,个别敏感的学者就曾经提出作为以调整国家经济行政主体运用行政权干预市场经济运行活动所形成的社会关系为己任的“经济行政法”概念,但并未获得行政法学界的广泛认可。在此期间,虽然规制行政法、合作行政法、风险行政法、福利行政法等中观层面的部门行政法都有明显发展,且研究成果或多或少也来源于经济行政领域的实践素材,但真正聚焦政府经济行政活动、引领政府积极行政的体系化著作依旧匮乏。本文立足近年来政府监管新政对行政法学总论发展的粗略观察,目的就在于引发更多学界同仁思考在创造经济持续快速发展“中国奇迹”的新时代,行政法学究竟该如何因应发展型国家的需要,究竟该如何透过积极行政面向的学术研究实现总论体系的重构。

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来源:《东方法学》2020年第5期(总第77期)。转引转载请注明出处。