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乔青:民刑交叉背景下恶意透支行为的民刑过渡逻辑与民法考量

2020-09-03 09:15:53 字体:

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乔青  上海交通大学凯原法学院博士研究生,上海市青浦区人民检察院检察官。

内容摘要

透支属于信用卡的一项基本功能,因此合理使用信用卡进行透支属于发卡银行与信用卡申领人之间的民事法律关系范畴。在我国刑法将恶意透支行为认定为犯罪之后,透支行为便存在从善意到恶意、从民事违法到刑事犯罪的转化和过渡。本文以民法中可撤销合同的原理对恶意透支行为的民事法律性质进行分析,在此基础上阐述恶意透支行为民刑过渡的逻辑过程。最终通过加入对民法要素的考量,为恶意透支行为的民刑过渡设立严格标准,力图在司法实践中构建一个畅通、有效、严格的恶意透支犯罪民刑过渡通道。

关键词:民刑交叉  恶意透支行为  民刑过渡  2009年两高司法解释

信用卡自20世纪80年代首次在我国发行以来,便凭借其便利的透支功能,在社会生活中占据了越来越重要的经济地位。信用卡的发卡数量、授信额度总额等一系列反应信用卡产业规模的数据都说明该产业的蓬勃发展现状。2017年全国信用卡发卡数量达到6.91亿张,授信额度总额达到11.2万亿元。并且根据权威机构的预测,在未来五年中,我国信用卡产业将继续维持高速增长的发展态势,年均增速将超过20%,2021年中国信用卡发卡数量有望达到11.36亿张,授信额度总额则有望突破23.8万亿元。随着信用卡产业的兴起,由使用信用卡所导致的民事、刑事法律纠纷大量产生。信用卡民事法律关系的基础是信用卡申领人与发卡银行之间的合同关系,若持卡人违反合同拒不归还透支款项,持卡人首先违反的是其与发卡银行之间的合同关系,只有在该行为符合刑法规定的犯罪构成要件的情况下才有追究其刑事责任的可能。根据最高人民法院《民事案件案由规定》,信用卡纠纷属于第四部分合同纠纷,信用卡纠纷又进一步细分为借记卡纠纷和贷记卡纠纷,本文所研究的恶意透支行为在民事法律范围内主要属于贷记卡纠纷。因此我们首先需要对恶意透支行为的民事法律性质进行认定,在此基础上对其民刑过渡的逻辑过程及原因进行分析,最终通过加入对民法要素的考量,实现对恶意透支行为民刑过渡的有效规制。

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一、恶意透支行为的民事法律性质认定

恶意透支是我国刑法所规定的专门概念,在民事法律领域并不直接存在恶意透支这一对应概念,因此实践中对于恶意透支行为的民事法律性质没有明确的法律规定。但是对于实践中层出不穷的新类型法律关系和法律纠纷,仍然可以通过法律的基本原则和基本法律关系来分析和判定相关法律责任。因此,恶意透支行为的民事法律责任同样可以根据其基本法律关系,通过民法的基本原则进行分析和判断。恶意透支行为在民事法律程序中主要涉及合同纠纷中的信用卡纠纷,进一步细分则是信用卡纠纷中的贷记卡纠纷。根据上述民事案由的划分,我们可以确定信用卡纠纷就其本质而言应具有合同纠纷的属性,接下来本文从信用卡合同的效力认定问题着手探析恶意透支行为的民事法律性质。

(一)恶意透支行为的民事合同效力认定

信用卡持卡人与发卡银行之间属于典型的合同关系,当信用卡持卡人利用信用卡进行恶意透支时,持卡人应当承担何种合同责任的问题,在理论界和司法实务界均存在一定的争议。持卡人应当承担违约责任抑或侵权责任,问题的关键在于恶意透支行为中持卡人与发卡银行之间的合同关系是否仍然有效。对于上述问题,理论界主要存在三种不同意见,一是合同当然无效;二是合同属于可撤销合同,并不当然无效;三是区分情况认定合同效力。对于上述不同意见,本文首先排除第三种观点,实践中所出现的关于信用卡合同效力的不同意见,正是由于实践中难以准确区分和界定具体的行为类型,如果实践中都能够准确的对恶意透支行为的合同属性进行划分和认定,则不可能存在此情况下合同效力认定的难题。因此,本文主要对于合同当然无效、合同可撤销两种观点进行评析。

对于合同当然无效的观点,其法律依据是《合同法》第52条规定的合同无效条款。该观点认为,根据该条款规定的合同无效情形,恶意透支行为中持卡人的行为属于以欺诈手段损害国家利益的行为,同时也符合以合法形式掩盖非法目的的情形,因此恶意透支行为中的合同当然属于无效的合同。本文并不认可上述观点,恶意透支行为并非侵犯了法律意义上的国家利益,也难以认定为以合法形式掩盖非法目的。恶意透支行为在刑法中如果认定为犯罪,其侵犯的客体为双重客体,即国家金融管理秩序和发卡银行的财产利益;其中发卡银行的财产利益是恶意透支行为主要侵害的客体,而国家金融管理秩序属于次要的侵害客体。因此在认定恶意透支行为的合同效力时,应当以行为直接侵犯的主要社会关系作为判断标准,不能以国家金融管理秩序受到一定程度的侵害为由认为恶意透支行为属于以欺诈手段损害国家利益的行为,进而认定合同无效。恶意透支行为所侵害的最主要对象仍然是发卡银行的财产利益,因此不能根据《合同法》第52条认定恶意透支行为中的合同属于无效合同。

本文同意第二种观点,也就是恶意透支行为中的合同属于可撤销合同的观点。《合同法》第54条第2款规定了我国合同法体系中的可撤销合同,即使恶意透支行为已经构成刑法所规定的犯罪,但在民事法律层面,只能认为持卡人在申领和使用信用卡过程中具有欺诈的主观故意和客观行为,持卡人的欺诈行为损害的只是发卡银行的利益,且不存在恶意串通的情形,因此恶意透支行为中的合同属于可撤销合同。将恶意透支行为中的合同认定为可撤销合同,可以由发卡银行决定采用何种方式维护自身权益。若发卡银行选择不撤销合同,则恶意透支行为中的合同继续有效,发卡银行可以依据合同要求持卡人继续履行合同条款,包括赔偿损失、支付违约金、双倍返还定金等;而在无效合同情况下,持卡人仅仅承担返还财产的责任,因为法律并不承认无效合同中的履行利益,由此会造成持卡人过错程度更大的无效合同情形下,其承担的民事责任反而更轻的悖论。因此本文认为恶意透支行为中的合同属于可撤销合同,若发卡银行行使撤销权,则合同无效,持卡人应承担侵权责任;若发卡银行没有行使撤销权,则合同有效,持卡人承担违约责任。

(二)恶意透支行为的民事法律责任认定

根据前述分析,本文认为恶意透支行为中的合同属于民法意义上的可撤销合同,合同撤销与否的决定权掌握在发卡银行手中,发卡银行既可以选择不撤销合同,要求恶意透支行为人承担违约责任;也可以选择撤销合同,使合同自始无效,转而追究持卡人的侵权责任。本文首先以上海法院系统为例,将实践中信用卡民事法律纠纷的类型进行界定,然后再进一步针对特定责任类型进行分析和认定。根据上海市高级人民法院的公开数据显示,2016年上海各级法院受理的一审金融商事纠纷案件共94496件,标的总金额人民币608.86亿元;这其中信用卡纠纷案件数量72308件,占一审金融商事案件总量的76.5%。并且信用卡纠纷案件的数量近年来的增速维持高位状态,2013年信用卡纠纷案件数量为1178件,2014年增至32114件,2015年大幅增至6536件,2016年则创纪录的达到72308 件。信用卡纠纷案件的庞大数量为本文的研究提供了实证素材,通过对全年案件数量进行梳理,能够区分实践中信用卡纠纷的主要类型,有针对性地对恶意透支行为的民事法律责任进行研究。

恶意透支行为在信用卡民事纠纷中主要体现为信用卡欠费类案件,通过对2016年上海法院的72308件信用卡纠纷案件进行梳理,我们发现信用卡纠纷中的侵权责任案件主要发生在信用卡被盗刷、被冒用等情况下,此时信用卡持卡人为原告一方,这种情况与本文的研究并不直接相关;而本文重点关注的信用卡欠费类案件中,作为原告一方的发卡银行无一例外地选择认可合同效力,要求持卡人承担相应的合同违约责任,也就是说实践中发卡银行往往选择认可合同效力,不行使合同的撤销权。发卡银行这种选择的理由显而易见,通过追究持卡人的违约责任,可以最大限度地维护发卡银行的合同利益,信用卡领用合同中规定了持卡人欠费情况下的各种利息、罚息、滞纳金、违约金等费用,发卡银行通过法院要求持卡人履行合同,可以最大限度地实现自身经济利益。因此本文主要就恶意透支情况下持卡人的违约责任进行分析。

从责任构成来看,违约责任属于无过错责任。违约责任规定于《合同法》第107条,违约责任区别于刑事责任的主要功能在于通过追究违约责任,要求对方履行合同条款,使原告方的利益得到修复,实现救济功能。违约责任并不具有明显的惩罚作用,也不具有明显的违约责任预防作用。恶意透支行为的违约责任与刑事责任的一个主要差别就是是否要求持卡人有主观过错,我国《合同法》规定的违约责任属于典型的无过错责任类型,只要出现违约情形,守约方就可以追究违约方的违约责任。只要客观上持卡人透支后到期无法归还透支款项,不论由何种原因造成,持卡人均应当承当相应的违约责任。

从责任形态来看,违约责任属于补偿性责任。违约责任设定的目的仅仅是为了弥补受害人的损失,是一种典型的财产性责任。根据《合同法》的规定,违约责任的主要类型包括:违约方继续履行合同、采取相应补救措施、赔偿受害方损失、向受害方支付违约金等。具体到恶意透支案件中,作为受害方的发卡银行,首先可以要求持卡人继续履行信用卡领用合同,同时也可以要求持卡人采取相应的补救措施,偿还所欠款项;另外还可以根据合同的约定,要求持卡人承担违约金并赔偿发卡银行的经济损失,发卡银行的经济损失主要通过合同中的滞纳金条款予以规定。而在我国刑事法律体系下,法律和司法解释已经明确在认定恶意透支犯罪数额时,只计算信用卡欠款中的本金,利息、滞纳金、违约金一律不计入恶意透支犯罪数额。

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二、恶意透支行为民刑过渡的逻辑过程及原因

我国1997年《刑法》中对恶意透支型信用卡诈骗罪做了专门规定,并且对恶意透支行为的罪状做了详细的描述,因此学界对于恶意透支行为的概念并无太大争议。实践中存在较大争议的则是恶意透支型信用卡诈骗罪相关构成要件的认定,主要包括持卡人的主观方面、主体、客观方面等的认定。两高于2009年颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称"2009年两高司法解释")对恶意透支犯罪构成要件进行了进一步的细化,对于实践层面的办案操作具有极大的指导意义。本文在梳理恶意透支行为的民刑处理现状时,以2009年两高司法解释的施行为分界点,分别对2009年两高司法解释施行之前和之后的恶意透支行为民刑处理情况进行分析和阐述。

(一)2009年两高司法解释颁布前,民事法律程序发挥主要作用

2009年两高司法解释施行之前,实践中主要根据两高1995年4月20日颁布的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称"1995年两高司法解释")对恶意透支行为进行认定。之后的1997年《刑法》则继承了1995年两高司法解释规定的有关内容,将恶意透支行为正式入刑。

虽然在2009年两高司法解释颁布之前,对于恶意透支犯罪已经有了相关的犯罪构成及认定的标准,但在实践中却存在大量的信用卡恶意透支案件,虽完全符合恶意透支犯罪构成要件,却作为一般的信用卡欠费类民事纠纷案件予以处理的情况,使大批的恶意透支持卡人逃脱了刑事法律的制裁,并直接造成了实践中对于信用卡恶意透支行为处理的混乱状况。以上海市黄浦区人民法院为例,仅2009年4月该院共审结信用卡欠费类民事案件336件,其中透支数额在人民币5千元(1995年两高司法解释中立案追诉标准为5000元)以上的有190件,占审结该类案件总数的56.55%,其中透支数额最大的一起为人民币4.9万元,且这些案件中持卡人不归还透支款项的时间跨度基本均超过了催收后3个月的时间范围。显然这些透支数额在人民币5千元以上的190起案件的持卡人均可能存在构成信用卡诈骗罪的犯罪嫌疑,但这些案件却全部被作为一般的民事纠纷案件予以处理。而根据同期的相关数据,2008年全年,黄浦区人民检察院向黄浦区人民法院移送起诉的信用卡诈骗案件仅37件,其中系恶意透支的占25件,该25件恶意透支刑事案件中,恶意透支数额最低的仅为人民币5043元,数额最高的为人民币6万余元,法院对上述25件恶意透支案件的持卡人均作出了构成信用卡诈骗罪的有罪判决。

由此可见,2009年两高司法解释施行之前,持卡人恶意透支的现象在现实生活中大量存在,而绝大多数的恶意透支行为即使已经构成犯罪,但在实践中却仍被作为一般的民事纠纷案件进行处理。构成信用卡诈骗罪的恶意透支持卡人中仅有极少数被追究了刑事责任,而绝大多数的恶意透支持卡人未被追究刑事责任,仅仅是被提起了民事诉讼。在当时的司法实践中之所以大量已符合犯罪构成要件的恶意透支行为仅通过民事途径予以救济,而没有追究恶意透支持卡人的刑事责任,主要有以下几个方面的原因:

1.犯罪构成要件标准不明确。在1995年的两高司法解释中,虽然对恶意透支行为进行了规定,但对具体的犯罪构成要件则没有详细的认定标准。司法实践中,对于恶意透支犯罪的"主观犯罪故意""犯罪数额认定""经催收不还"等构成要件的认定存在较大的争议,导致部分可能涉嫌刑事犯罪的恶意透支行为,因为认定标准的不明确,被动地通过民事法律途径进行解决。同时,正是由于当时对于恶意透支犯罪构成要件规定的不完善,造成侦查机关和司法机关对于恶意透支行为的认定存在较大的认识分歧,造成了实践中此类案件认定的困境。

2.侦查机关重视程度不足。就当时的侦查机关而言,对恶意透支犯罪案件不够重视,认为此类案件中,持卡人系以真实身份登记申领的信用卡,犯罪嫌疑人主观恶性较轻,所以未将此类犯罪作为重点打击的对象,没有给予足够的重视。再则,恶意透支型信用卡诈骗案件,相对而言案情较为简单,侦查难度较低,在这种情况下,侦查机关往往更愿意将更多的精力和警力放在大、要案的侦查和侦破中,而忽视了对侦破恶意透支型信用卡诈骗案件的精力及警力投入。此外,侦查机关的警力有限,面对数量庞大的恶意透支型信用卡诈骗案件,尚不可能承担起全面打击的重任。

3.司法机关认识存在差异。当时司法机关曾有观点认为,除非犯罪主体和民事责任的承担主体完全竞合,而且赔偿范围也完全竞合,这样当事人的权利在公法上能够得到救济,私法就不再重复给予教济。因此,除上述完全竞合外的其它情况,即使构成犯罪,只要符合民事法律规范,即存在民事法律关系的,法院则都可以审理。根据这种观点,就恶意透支型信用卡诈骗案件而言,此类案件虽然犯罪主体和民事责任的承担主体完全竞合,但赔偿范围并未完全竞合。因为恶意透支持卡人作为犯罪主体,仅对恶意透支的本金负责;而其作为民事责任的承担主体不仅要对恶意透支的本金负责,还要对因透支产生的其它诸如透支利息等费用负责。也即作为当事人一方的发卡银行权利在公法上没能得到充分的救济,因此私法就可以给予救济。恶意透支型信用卡诈骗行为即使构成犯罪,根据民事案件的评判标准,因银行与信用卡持卡人双方之间存在民事借贷法律关系,符合民事法律规范,法院对此应该作为民事案件予以受理。基于以上观点,司法机关对此类有犯罪嫌疑的恶意透支型信用卡诈骗案件,通常仅作为民事案件予以了审理,而不是按有关的法律规定裁定驳回起诉,或者将有关材料移送侦查机关,更不会将此类案件纳入刑事法律关系予以调整。

(二)2009年两高司法解释施行后,刑事法律程序逐步受到重视

2009年之前恶意透支案件数量常年处于低位状态,相关的信用卡透支纠纷主要通过民事法律途径解决。关于恶意透支犯罪,当时的法律规定较为笼统,使罪与非罪的认定存在诸多争议,因此大量案件最终并未进入刑事程序。为了解决理论和实践中对于恶意透支犯罪构成存在的争议,2009年两高司法解释应运而生。该解释进一步细化了恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成要件,主观上强调持卡人必须具有非法占有的主观故意,同时规定了六种推定非法占有故意的情形,确定了非法占有故意的认定标准;在客观行为方面,则要求发卡银行对持卡人有效催收2次以上且超过3个月的期限,其中"2次催收"和"超过3个月仍不归还"则是对刑法条文中"经发卡银行催收后仍不归还"的进一步细化。

根据前述分析,恶意透支行为在民事法律程序中主要属于信用卡纠纷案件,而在刑事法律程序中则属于信用卡诈骗案件中的恶意透支型信用卡诈骗罪。因此对法院所办理的恶意透支犯罪案件的数量进行分析和比对,可以较为清晰地展现2009年两高司法解释施行前后的恶意透支行为刑事法律程序适用的状况。考虑到恶意透支并非我国刑法规定的独立罪名,而是信用卡诈骗罪的一种表现形式,实践中恶意透支型信用卡诈骗罪在信用卡诈骗罪中占比普遍达到8成以上,因此信用卡诈骗罪的案发数量可以从一个侧面同步呈现恶意透支型信用卡诈骗罪的发展走势。根据上海市高级人民法院的公开数据显示,信用卡诈骗罪在2007年-2008年间案发数量维持在200-300件的区间,随着2009年两高司法解释的施行,当年的信用卡诈骗罪案发数量已经骤增至639件,鉴于2009年两高司法解释具体的施行时间是2009年12月16日,因此在不到一个月的时间内案发数量相比之前增加一倍,已经足以说明2009年两高司法解释施行后刑事法律程序逐步受到重视的发展态势。而2009年之后的信用卡诈骗罪案发数量则进一步显现出刑事法律程序在实践中占据的重要地位。2010年,上海各级法院办理的信用卡诈骗案件数量为943件,到2012年由于公安机关经侦会战等多方面原因,案发数量达到峰值1694件,之后案件数量虽有回落,但2013年-2015年的案发数量均维持在1000件以上。(详见下图)

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通过上述数据和对数据的分析可以看出,2009年两高司法解释的施行是恶意透支行为刑事法律适用的一道分水岭,2009年之前由于法律规定的操作性不强及司法机关的观念认识差别,实践中较少以刑事法律程序来处理恶意透支行为,更多的是由发卡银行通过民事法律途径维护自身权益;2009年以后,恶意透支犯罪的认定标准实现了基本统一,使得恶意透支犯罪案件数量激增,刑事法律程序在信用卡纠纷争议解决体系中发挥着越来越重要的作用,并且呈现出一定程度的刑法过度干预情况,恶意透支行为的犯罪圈显现出明显的不当扩张倾向。因此本文基于对恶意透支行为民事法律性质的认定,结合实践中此类案件民事和刑事法律程序适用的发展态势,通过在恶意透支行为民刑过渡过程中加入民法要素的考量,实现对恶意透支行为民事法律责任向刑事法律责任过渡的限制。

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三、恶意透支行为"民转刑"中的民法考量

本文所称的"民转刑"即民刑过渡,是指某种行为在刑法中可以被认为是犯罪行为,但该行为构成犯罪需要一定的程度要求,如果特定行为尚未达到刑法所要求的构成犯罪的程度要求,则此行为只能构成民事违法行为,由行为人承担相应的民事责任。恶意透支行为作为典型的民刑交叉案件,根据1997年《刑法》和2009年两高司法解释,恶意透支犯罪的构成要件包括持卡人非法占有的主观故意及其推定情形、恶意透支犯罪数额的追诉标准及认定方式、发卡银行催收的期限等一系列程度要求。只有当某一特定的恶意透支行为符合刑法规定的全部程度要求的情况下,才会出现恶意透支行为的民刑过渡情况。因此,本文结合我国现有法律规定和法学理论,通过民法的基本原理对恶意透支行为的民刑过渡进行规范,以此从源头上实现对恶意透支行为入罪的限制,进一步限制恶意透支行为刑事犯罪圈的扩张。

(一)恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法原理的应然分析

恶意透支行为是民刑交叉案件的代表类型之一,因此在恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法要素会对刑法规范的适用产生一定的冲击,使人产生民刑责任混淆、民法原理阻却刑法适用等一系列错觉。本文认为,虽然刑法已就恶意透支行为的犯罪构成要件进行了详细的划分,明确了恶意透支行为可以构成犯罪的认定标准,但是恶意透支行为的本质仍然是"透支"这一持卡人与发卡银行间的民事法律行为,可以说民法原理是认定透支行为本质的根源。如果刑法规范仅仅着眼于犯罪构成要件,而对恶意透支行为的民事法律根源视而不见,必然导致刑事法律规范自身的合理性与正当性缺失,会进一步加剧司法实践中恶意透支行为法律适用的混乱状况。因此,在恶意透支行为"民转刑"过渡过程中,有必要考量恶意透支行为的民事法律属性,通过民法原理对"民转刑"过程进行严格的司法限制。

首先,恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法原理有利于更加准确地把握罪与非罪的界限。恶意透支行为"民转刑"的基础是民事法律体系维护下的正常信用卡管理秩序和发卡银行财产性利益,只有在民事法律关系的破坏在质和量的程度上都达到了入罪的程度要件,才能进行民刑之间的转换和过渡。因此,民法原理作为恶意透支民事法律关系的根本,对恶意透支行为民事法律关系的性质起着决定性作用,同样会影响刑事法律责任的认定。其次,恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法原理可以更全面地把握量刑情节。恶意透支行为的刑事责任认定中,争议较大的一个涉及民法原理的量刑因素就是发卡银行的过错问题。民事法律关系中根据过错责任的不同和程度的大小,可以在诉讼双方之间进行责任分配。而刑法中主要考虑持卡人的犯意问题,我国现行刑事法律体系中对于犯意的界定较为模糊,而民法中关于过错的性质、大小等有着完备的理论体系,可以为刑事法律体系中犯意的认定起到借鉴作用。最后,恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法原理有助于合理界定举证责任。在民事法律程序中,破坏法律关系的一方一般被推定为过错一方,从而承担对自己不存在过错的举证责任,也就是民事法律体系中的客观证明责任,因此举证责任的分配从一开始就决定了诉讼中当事人的优劣地位。对于恶意透支行为而言,在刑事诉讼活动中公诉机关承担举证责任,实践中根据2009年两高司法解释,推定被告人具有过错的力量往往是巨大的,被告人一方很难抵抗。被告人由于人身被羁押等客观因素,很难提供证明自己罪轻或者无罪的证据。因此借助民法原理,可以在控辩双方之间实现控辩格局的平衡,实现法律的实体公正。

(二)恶意透支行为"民转刑"过程中考量民法原理的实然解析

1.罪与非罪的界限把握。司法实践中,影响恶意透支行为民刑界限的最主要因素即为持卡人是否具有非法占有的主观故意。2009年两高司法解释采用推定的方式,以罗列的客观表象来推定持卡人具有刑法意义上的非法占有故意,六种推定情形中争议较大的是"明知没有还款能力而大量透支,无法归还的"及"肆意挥霍透支的资金,无法归还的"。上述两种推定情形缺乏明确的标准,被部分学者评价为"事后的价值倾向性评价",学界普遍认为不得以行为可能产生之或然结果作为否定性评价标准。这样的规定不符合现代司法所要求的确定性理念与精神,因此应当借鉴民法原理对其进行修正和完善。在民法领域,证明责任设定时,一般要求证明责任重的一方提出初步证据,由法官根据初步证据推定对方过错,而对方可以提出相反的证据试图推翻法官之前的推定,继而来判断双方的证据及推定是否达到了法律要求的证明标准。具体到恶意透支型信用卡诈骗案件诉讼过程中,检察机关作为控方,需要提供证据证明被告人具有透支和无法归还的初步证据,然后推定被告人属于明知没有还款能力或者肆意挥霍,控方证明责任便视为完成。接下来则由被告人承担提供反证的证明责任,如证明自己透支时具有还款能力等,努力推翻之前的推定,实现最终的出罪效果。

2.量刑时的过错责任分担。长期以来,在司法实务界和理论界中存在一个共识,就是发卡银行作为被害方自身所存在的过错问题。发卡银行出于自身经济利益的考量,在发卡环节未尽到审慎核查的义务,导致大量无业人员或者不符合信用卡申领条件的人员顺利地申领到信用卡,此类人员一旦出现无法还款的情形,根据目前的司法实践,均会被认定其主观上具有非法占有故意,从而其行为构成恶意透支犯罪。因此可以说,发卡银行没有尽到其应尽的审慎注意义务,仅仅出于业绩的考虑而滥发信用卡,发卡银行自身的不作为或者滥作为对目前恶意透支犯罪的高发态势具有一定的原因力。而在民事法律程序中,归责的一般原则是过错责任原则,双方均有过错的,按照过错责任的大小分担责任。因此,在追究持卡人恶意透支刑事责任的过程中,司法机关在量刑时应当将发卡银行的过错纳入到刑罚确定过程中,以免单纯地将所有不利的刑事法律后果归于持卡人一方,这不仅损害刑法的权威性,而且对于督促发卡银行健全信用卡管理毫无裨益。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第20卷(上海市青浦区检察院文集)。转引转载请注明出处。