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吕琰 关昊:“律师参与金融纠纷调解” 制度建设若干思考

2020-09-08 09:04:29 字体:

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吕琰  上海融孚律师事务所高级合伙人,二级律师,中国人民大学国际法学硕士;

关昊  上海融孚律师事务所律师,英国埃克塞特大学国际商法学硕士。

内容摘要

2017年9月30日,最高人民法院与司法部联合下发了《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》,正式确定在上海等11个省(直辖市)开展律师调解试点工作,明确律师调解可以受理各类民商事纠纷案件。结合上海市作为国家金融中心并致力于建成国际金融中心的城市定位,如何使律师调解在化解金融纠纷方面充分有效地发挥作用,建立健全律师作为第三方参与金融纠纷调解制度建设,对于推动完善上海市建立现代化、国际化的金融纠纷多元化解决机制具有重要意义。笔者拟通过对律师参与金融纠纷调解的现状、优势特点以及在实务中可能存在的问题进行梳理和分析,结合律师调解专业性、中立性等特点,对相关的制度建设提出具有针对性的建议。

关键词:律师调解  金融纠纷  制度建设

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一、“律师参与金融纠纷调解”的现状

近些年来,随着我国金融改革的有序推进和不断深化,金融行业在取得长足发展的同时,金融纠纷的数量亦呈现出快速上升的趋势且纠纷内容趋于多样化和复杂化。为充分有效地解决各类金融纠纷,防范金融风险,上海市在金融纠纷调解制度创新与建设,完善金融纠纷多元化解决机制方面进行了很多有意义的探索和尝试,包括2014年底成立的"上海市金融消费纠纷调解中心",2016年5月成立的"上海银行业纠纷调解中心"等。这些专业的第三方金融纠纷调解机构的引入,使得调解模式在金融纠纷化解中得以发挥更加重要的作用并为更多的金融机构及金融消费者所了解和接受,亦为律师参与金融纠纷调解提供了平台和制度支持。
目前,尚没有成立专门针对金融纠纷调解的律师调解机构,律师参与金融纠纷调解的主要方式为依托于既有第三方调解组织,以律师身份受聘担任该类调解组织的调解员,对具体金融纠纷个案居中调解。此外,律师亦有通过诉调对接制度,在诉前调解程序中,作为调解员对相关纠纷进行调解。如上海海事法院海事金融庭在诉前调解机制中通过与中国海事仲裁委员会建立合作,引入中国海事仲裁委员会仲裁员作为专业调解员对相关金融纠纷进行诉前调解,而中国海事仲裁委员会的部分仲裁员同时具备律师身份,以此实现律师参与金融纠纷调解工作。可以看出,律师参与金融纠纷调解并非新鲜事物且并非个例,在金融纠纷调解实践中,已经建立起一定数量的律师调解工作者队伍并取得了良好的社会效果,只是因缺少专门的律师调解机构及成熟的制度支持而无法直接凸显其律师身份及作用。在现有金融纠纷调解机制的基础上,如果能进一步将律师调解制度与金融纠纷调解有效结合,设立专门的律师金融纠纷调解机构,建立完善的律师参与金融纠纷调解机制,将更有利于律师发挥其专业性特点及主观能动性,更好地作为专业调解员发挥其定纷止争的作用。

二、“律师参与金融纠纷调解”的优势特点及问题

(一)“律师参与金融纠纷调解”的专业性律师的专业性

是其参与金融纠纷调解工作的立身之本。律师不同于普通调解员的最大优势即在于其所具备的专业性特点。律师,尤其是金融团队律师,在经过专业的法学教育及多年的实践经验积累的基础上,已具备独立熟练办理金融纠纷案件的能力。其一方面具有扎实的法律功底,可以立足于法律逻辑进行分析,以找到符合法律规定的纠纷解决之道,另一方面亦掌握一定的金融知识,可以充分考虑金融纠纷本身所具备的金融特点,正确找出焦点问题之所在。同时,律师作为专业的法律服务提供者,在大量纠纷解决实践中可以更为准确地了解纠酚主体的心理特征及其需要,从而有针对性地提出更为可行的纠纷解决方案,亦可实现与纠纷主体更为有效地沟通交流。而纠纷主体选择律师作为第三方调解员,最为重要的原因之一也在于其看重律师在纠纷解决中所具备的专业性优势。举例而言,在近期的一起基金理财产品纠纷案件中,因理财产品出现大额亏损情况,金融消费者与销售银行间就银行工作人员在该理财产品的宜传和销售过程中是否合法合规产生纠纷。消费者认为银行工作人员未充分履行产品风险的告知义务,存在诱导其消费的行为,应赔偿其理财产品的损失,而银行认为其工作人员具有相关资质并已充分履行告知义务并提供了相关证据。双方分歧较大,问题始终未能妥善解决。后纠纷主体申请上海银行业纠纷调解中心对此案件进行调解,担任此案件调解员的是上海某律师事务所律师,在调解过程中,律师在案件事实的基础上对有关法律问题进行了充分分析并结合纠纷主体的诉求提出了调解方案,在与纠纷主体充分沟通后,双方最终自愿达成调解协议,金融消费者亦获得了一定数额的经济补偿。在该起案件中,律师的专业性不仅体现在法律知识上,亦体现在与纠纷主体的协调与沟通上,而这些技能均为律师在长期业务实践中所积累的宝贵财富。但与此同时,我们也应注意到,律师职业作为拥有一定数量的群体,其成员专业能力参差不齐,且律师职业本身亦可细分为不同领域,金融法律服务具备其自身的特点和专业性,只有长期从事金融法律服务的律师才会对金融纠纷及其解决有更为透彻的理解。一些律师因专业度的欠缺无法正确理解纠纷中的关键点而丧失当事人的信任,这不仅不利于个案纠纷的解决,亦会影响整个社会对律师参与金融纠纷调解的印象与评价。因此,如何保证参与金融纠纷调解的律师调解员的专业性是必须要关注的问题之一。最近,上海自贸试验区管委会在新近推出的《中国(上海)自由贸易试验区关于扩大金融服务业对外开放进一步形成开发开放新优势的意见》中提出,要构建与国际规则接轨的金融法治新生态,进一步加强与上海金融仲裁院、人民银行金融消费权益保护局、中证中小投资者服务中心、上海银行业纠纷调解中心等金融法律机构合作,建立与国际规则接轨的多层次的金融纠纷解决机制。这也对律师的专业能力提出了更高的要求。(二)“律师参与金融纠纷调解调解”的中立性调解的中立性是调解赖以存在和有效进行的基础,亦为调解的重要价值之体现。纠纷主体基于对调解员中立立场的信任而在其主持之下充分沟通,达成调解协议并实际履行,以达到定纷止争的效果。可以说,调解真正发挥其作用一定是基于其公信力之上,而这种公信力的来源一方面是调解人员的专业性,另一方面则在于其中立性。首先,律师职业的独立属性决定了律师调解具有一定的的中立性特点。律师职业具有一定的独立性,其依法从事职业的行为不受任何国家机关、社会团体和个人的干涉,其对具体案件的处理亦建立于"以事实为依据,以法律为准绳"的原则基础之上。用最通俗的话说,律师不是"官",是"民"、是"社会人士"。律师没有"上级",是依据法律独立行使执业权利的"专业人士"。基于律师这种独立性的职业特点与职业道德,其作为独立第三方调解人员参与纠纷调解可以充分发挥其独立性优势,不为当事人双方利益所左右,完全基于纠纷事实与适用法律解决纠纷,化解矛盾,从而保障调解的中立性。而从另一个方面说,在传统观念中,律师职业主要是作为纠纷主体一方的代理人,为其委托人提供服务,争取最大化的利益,律师作为独立第三方主持纠纷调解尚不能被普遍接受。在这种传统观念的影响下,律师作为调解人员参与金融纠纷调解尚无法得到纠纷主体充分的信任,缺乏一定的公信力。因此,如何通过制度设计使参与金融纠纷调解律师的中立性得到保证,以获得金融纠纷主体的充分信赖并建立起一定的公信力是律师参与金融纠纷调解制度建设所要注意的另一个重要问题。(三)“律师参与金融纠纷调解”的权威性律师参与金融纠纷调解因其自身所具有的专业性及判性特点,其调解结果对纠纷主体来说具有一定的权威性。这种权威性主要来源于律师对纠纷法律性质的专业分析及综合考量纠纷主体双方利益后提出的可为双方接受的纠纷解决方案,本质上是基于纠纷主体对律师专业性、中立性的信任而自发建立起来的对于调解结果的认同感。但律师参与金融纠纷调解在法律效力上的权威性仍具有一定的缺陷。律师调解不同于诉讼,其本质上仍然是一种民间行为,不具备公权力的属性,其调解结果不具有法律强制力,调解协议的达成和履行完全基于纠纷主体双方的自愿。这种自愿性特点一方面有助于纠纷的定纷止争,另一方面则会导致调解结果在法律效力上及最终目的的实现上具有一定的不确定性。因此,如何有效弥补律师调解在法律效力权威性上所存在的瑕疵是建立完善律师参与金融纠纷调解制度必须要解决的又一重要问题。

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三、加强和完善“律师参与金融纠纷调解”制度建设的几点建议

基于我国当前律师参与金融纠纷调解的现状,为更好地构建律师参与金融纠纷调解制度,充分发挥律师调解在化解金融纠纷中所起的积极作用,针对上文提到的所需关注的几点问题,笔者提出以下几点思考和建议。
(一)建立健全律师参与金融纠纷调解工作资质管理制度为充分保证律师参与金融纠纷调解的专业性,有必要建立健全律师参与金融纠纷调解工作资质管理制度,设定必要的从事金融纠纷调解工作准入标准和定期考核制度。根据《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称"《律师调解试点意见》")的相关规定:试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法,明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件,包括人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等。司法行政机关、律师协会会同人民法院建立承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册"。该条规定对建立健全律师参与金融纠纷调解工作资质管理制度提供了基础指引,结合上海市的实际情况及金融纠纷调解的特点,建议对当前上海市金融纠纷的主要种类及特点、从事金融纠纷调解的调解员资质情况及从事金融法律服务领域的律师情况进行充分调研,以制定相关规定,明确承办金融纠纷调解工作的律师事务所和律师资质条件并可以根据情况就不同金融纠纷种类,如银行业金融纠纷、基金业金融纠纷、保险业金融纠纷等进行细化规定。对调解律师的人员规模、从事特定领域金融法律服务的执业年限、办案数量及诚信状况等设定必要的限制性规定。此外,建议建立年度参与金融纠纷调解律师考核制度,对上一年度从事金融纠纷调解工作的律师办案数量、调解成功率及接受调解的纠纷主体满意度等相关指标进行考核,建立参与金融纠纷调解律师流动机制,保证被赋予资质,在册的参与金融纠纷调解的律师调解人员的专业性要求。最后,建议建立有效的投诉机制,赋予金融纠纷主体有效的投诉渠道,及时处理金融纠纷调解过程中的投诉事件,保证律师参与金融纠纷调解的社会效果及社会满意度,充分建立社会公众对律师参与金融纠纷调解的信赖。(二)律师调解工作模式的选择律师参与金融纠纷调解需依托于特定的律师调解机构而存在,即应选择适合于律师参与金融纠纷调解的工作模式。该种工作模式的选择既应符合法律规定,具备合法合规性,亦应适合于律师针对不同类型的金融纠纷案件开展调解工作。《律师调解试点意见》在第二部分"建立律师调解工作仅式"中明确指出"律师调解是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中文第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动"并明确了以下几种律师调解工作模式:"在人民法院设立律师调解工作室""在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室""在律师协会设立律师调解中心"以及"律师事务所设立调解工作室"。上述四种律师调解工作模式均已通过最高人民法院、司法部的法律文件的认可,满足合法合规性的要求。同时通过对不同工作模式各自特点的分析,可以找到每种工作模式所适合的金融纠纷类型,从而更有利于充分发挥律师调解对化解金融纠纷所起的作用。具体分析来说:

1.在人民法院设立律师调解工作室。该种模式是指各级人民法院在人民法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室,配备必要的工作设施和工作场所。该种模式的特点和优势在于可以充分借助于人民法院国家审判机关的机构职能,在纠纷解决第一线接触到金融纠纷案件及案件当事人,从而第一时间介入到金融纠纷的调解工作中。虽然近些年来非诉讼争议解决机制在我国获得了长足的发展,但人们依托于传统的诉讼方式解决纠纷的观念依然存在,诉讼仍然为当前我国争议解决的主要方式。因此,从某种程度上说,人民法院是金融纠纷案件的主要集聚场所。依托于人民法院的诉调对接制度,可以更及时有效地在纠纷进入诉讼程序前提供给纠纷主体了解和选择通过律师调解化解纠纷的机会,从而更加充分地发挥律师调解在金融纠纷化解中所起到的作用。针对在人民法院设立律师调解工作室的特点和优势,该种工作模式可主要适用于当事人对律师调解不甚了解且已初步选择通过诉讼方式解决争议的金融纠纷案件,在诉讼开始之前或诉讼中给予纠纷主体二次选择的机会,例如在即将设立的上海金融法院中,作为创新探索,即可考虑设立金融纠纷律师调解工作机构。

2.在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室。该种模式具体指在县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站设立专门的律师调解工作室,由公共法律服务中心(站)指派律师调解员提供公益性调解服务。该种模式的特点在于其基层性及公益性,公共法律服务中心(站)设立于区县及乡镇,分布广、数量多,与人们的日常生活联系更为紧密。因此,该种工作模式更加适合于发生在基层金融消费者与金融机构之间的诸如购买理财产品等金融消费纠纷,更有利于发挥律师调解在金融消费者权益保护方面的作用。

3.在律师协会设立律师调解中心。该种模式具体指省级、设区的市级律师协会设立律师调解中心。律师调解中心在律师协会的指导下,组织律师作为调解员,接受当事人申请或人民法院移送,参与矛盾化解和纠纷调解。该种模式的特点及优势在于:律师协会作为由当地律师组成的社会团体可以发挥其重要的组织作用。
首先,律师协会可充分整合本地律师资源,在调解的具体个案中根据纠纷的种类和特点充分调动整个律师界的资源,从而更好地发挥律师参与金融纠纷调解的力量和作用。其次,律师协会作为承担一定司法行政职能的机构,可以充分利用其在律师团体中的服务与监督职能,对律师参与金融纠纷调解全过程提供必要的协助及监督,从而保障律师参与金融纠纷调解的合法合规性和调解质量。律师协会设立律师调解中心适合于对律师调解具有一定了解且希望通过律师协会的渠道寻找律师进行调解的金融纠纷主体及大多数金融纠纷案件。

4.律师事务所设立调解工作室。该种模式具体指有条件的律师事务所设立调解工作室,组成调解团队,将接受当事人申请调解作为一项法律业务开展,同时可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件。该种模式的特点及优势在于:

首先,在金融法律服务领域具备一定优势的律师事务所多已形成成熟的金融律师团队并积累了丰富的金融纠纷案件处理经验。在律师事务所设立调解工作室可充分借力于律师事务所的律师资源优势及专业优势,更加高效便捷地为金融纠纷主体提供调解服务。其次,在律师事务所设立调解工作室可充分发挥律师事务所的主体能动性,不同律师事务所可根据本所的实际情况针对金融纠纷调解进行个性化的设计和安排,在保证调解合法合规的同时,提升整体服务质量。律师事务所设立的调解工作室适合于争设相对复杂,且纠纷主体协商一致,愿意接受某一律师事务所作为中立第三方进行调解的金融纠纷。此外,除上述四种律师调解工作模式外还可充分借助于其他相关行业协会或行业性调解组织,如上海证券同业公会、上海银行业纠纷调解中心等。通过建立合作关系,分别发挥各自的优势,共同设立律师金融纠纷调解中心,以实现在更大范围、更为充分地发挥律师调解在化解金融纠纷方面的作用。最后,需要强调的是,无论选择何种律师调解工作模式,均应保证第三方调解组织的中立性,在调解过程中应体现公平性并保证一定程度的透明度,充分保障纠纷主体双方的合法权益。

(三)律师参与金融纠纷调解的法律效力确认

针对律师参与金融纠纷调解的法律效力确认的问题,笔者按照是否达成调解协议的标准将其分为两种不同情形分别讨论。根据《民事诉讼法》《律师调解试点意见》的相关规定,若纠纷主体在调解人员的主持下达成调解协议,可通过以下方式确认其效力和申请执行:一是经律师调解达成的和解协议、调解协议中,具有金钱或者有价证券给付内容的,债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定,向有管辖权的基层人民法院申请支付令的,人民法院应当依法发出支付令;债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的,人民法院可以强制执行;二是律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议,当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力,人民法院应当依法确认调解协议效力。若争议主体最终未达成调解协议,根据《律师调解试点意见》的相关规定,律师调解员在征得各方当事人同意后,可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实,并由当事人签字确认。在诉讼程序中,除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益以外,当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证。综合以上规定,在律师参与金融纠纷调解法律效力确认的制度设立上,应注重与人民法院建立完善调解协议与支付令对接机制以及调解协议司法确认程序。同时,应注意即便未达成调解协议,亦可通过书面确认双方没有争议的事实的方式确认相关事实的法律效力,以便于在后续诉讼程序中发挥作用,免除当事人对无争议事实的举证责任。

(四)引入律师中立评估机制在律师参与金融纠纷调解实践中,由于纠纷主体分歧较大,标的金额巨大等因素,经常会出现难以弥合双方矛盾,很难达成调解协议的情况。在调解失败的情况下,除上文提到的对无争议事实的确认外,是否还有其他机制可以充分发挥律师调解的作用以促进后续纠纷的有效解决。对此问题,笔者建议引入律师中立评估机制。具体而言,在调解失败的情况下,律师作为独立第三方,在充分听取纠纷主体的意见并结合案件所提供的证据材料对案件事实认定及法律适用问题进行专业分析的基础上,就案件的整体情况及案件后续处理可能出现的结果出具一个专业的中立评估意见书,以提供给纠纷主体参考。引入该机制的好处在于,基于律师调解专业性的特点,律师所出具的中立评估意见具有较高的参考价值,纠纷主体会充分考虑律师意见以做出二次决定,接受调解方案从而达成调解协议亦或继续选择提起诉讼。即便纠纷主体最终进入诉讼程序,律师所出具的该中立评估意见书亦可作为并非原告委托亦非被告委托的独立第三方代表的专业意见提供给法庭作为判决参考。可以说,律师中立评估机制的引入将更加充分地发挥律师专业性的特点,更大范围地发挥律师参与金融纠纷调解的影响与价值,是律师参与金融纠纷调解制度建设与创新的有益探索。

综合以上分析,律师参与金融纠纷调解的制度建设,应充分考虑律师调解的专业性与中立性,并结合金融纠纷调解的特点,建立健全律师参与金融纠纷调解工作资质管理制度、根据不同金融纠纷的种类和特点选择合适的律师调解工作模、明确律师调解的法律效力以及引入律师中立评估机制。总而言之,律师参与金融纠纷调解的制度建设,归根结底应以有效解决金融纠纷为出发点,充分考虑社会效果与社会满意度,为人民法院、纠纷主体排忧解难,为防范金融风险,维护社会稳定贡献力量。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第22卷(上海融孚律师事务所文集)。转引转载请注明出处。