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王钺翰:演艺经纪合同性质二元论

2020-09-14 09:16:24 字体:

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王钺翰  上海融孚律师事务所合伙人,泛娱乐产业业务研究委员会主任,中国人民大学民商法硕士。

内容摘要

演艺经纪合同的主要类型包括“代理约”“专项约”“全约”,三类演艺经纪合同在法律性质上存在差异。“代理约”类型的演艺经纪合同在法律性质上属于委托合同。“专项约”和“全约”属于无名合同,是几种典型合同(委托合同、行纪合同、劳动合同、承揽合同)的部分行为特征与多种非典型合同行为特征(体现行业特点)合而为一的混合合同。各主给付义务则是贯穿于经纪服务始终,并无主次之分;这些主给付义务之间既彼此独立、各有不同,但又彼此牵连、互相影响。该混合合同具有显著区别于其他无名合同的行业特色,可以通过行政法规或司法解释,将其典型化。

关键词:代理约  委托合同  专项约  全约  无名合同  混合合同

合同的性质,即该类合同所体现的显著区别于其他合同的本质特征或法律关系。不同的法律关系可能适用不同的法律规则,相应在合同的效力、履行、解除等方面亦可能会有不同的法律适用标准。因此,研究某类合同的法律问题,除了应先了解此类合同的概念范围和主要内容,还应明晰该类合同的法律属性。

“演艺经纪合同”又可称为“艺人经纪合同”,指经纪人与艺人之间达成的,以“艺人从事有偿或无偿的演艺活动”为目标,由经纪人协助或代替艺人从事艺人演艺活动所涉及的职业规划、演艺技能培养、形象包装及推广、肖像使用与知识产权、交易洽谈及履行、维权诉讼等事务,并向艺人收取服务报酬的契约。内容是概念的延伸和具体表现形式,无论实践中以何种表达方式作为合同的标题(如:推广艺人演艺代理协议书、艺人经纪合同、经理人合约、专属艺人合约等),只要合同的主要内容是前述定义中的某一项或某几项事务,且商业模式符合“经纪人通过帮助艺人借由其演艺行为获利而得到服务报酬”这一本质特征,则该合同即属于演艺经纪合同的范畴。经纪人为艺人提供的服务,既可以只是为艺人介绍演艺活动机会并以此获取艺人支付的报酬,也可以是为艺人提供多种类型的全方位服务进而与艺人形成多样化的收入分配模式。

演艺经纪合同并非我国《合同法》体系中的有名合同,但诚如一些研究者在其论著中所述,演艺经纪合同从其法律特征上看,属于双务合同、非要式合同、有偿合同、诺成合同。然而,对于演艺经纪合同的性质认定,虽然近几年里人民法院在判决书中多倾向于认定其属于混合有多种有名合同性质的合同,但有关其性质的理论研究仍然不足,其应然性质在理论界和实务界也尚有诸多不同见解。因此,笔者试图通过本文对演艺经纪合同性质得出较为客观、全面的认知。

一、学界的主要观点

对演艺经纪合同应然性质的认知,学理研究层面近年来主要有三种观点:

(一)委托合同法律关系

持该观点的研究者通常认为,演艺经纪合同中约定的主要内容是围绕“经纪人根据艺人的授权对外以艺人的名义开展各项活动,而艺人则向经纪人支付约定的报酬”所展开。艺人与经纪人之间签订合同是以双方互相信赖为基础的,经纪人在实际工作中处理的事务大多以艺人授权给经纪人为前提,且双方约定有授权期限。经纪人开展的各项工作均是围绕艺人自身的演艺行为开展经纪活动,而最终的后果亦是由艺人承担。这些表现形式均与《合同法》分则中所规定的“委托合同”的特征一致,因此应认定演艺经纪合同属于委托合同法律关系。虽然演艺经纪合同中有部分条款涉及其他法律关系(例如:知识产权归属条款),但这些条款都是从属于委托代理这一核心关系的附属内容,这些附属条款并不能改变演艺经纪合同的本质。“经纪人受托代理艺人事务”是经纪人的主给付义务,“艺人因经纪人的代理行为而向其支付报酬”是艺人的主给付义务;从哲学思维的角度看,委托关系是演艺经纪合同中的“主要矛盾”。因此,即便演艺经纪合同中含有一些其他法律关系的特点,也应认定演艺经纪合同的性质为委托合同法律关系。

(二)劳动合同法律关系

有研究者提出,当代演艺经纪活动中,传统的居间、代理、行纪模式的中介活动已非主流,大部分经纪活动都涉及了选拔、培训、包装、营销、用人等事务,甚至一些经纪公司既是艺人的经纪人又是聘用艺人从事演艺活动的制作人。过去艺人与经纪人之间基于中介性质的平等关系,已转变为艺人是处在从属地位的劳动者。相关研究者认为,区别于传统行业,文化娱乐行业中的经纪人用工在时间上具有弹性、在地点上具有灵活性、在对象上具有特殊性,因此经纪人可以凭借我国现行法律法规在该领域的漏洞而以经纪活动的中介性、经纪合同的模糊性质来规避劳动法的规制。相关研究者认为,劳动关系的具体表现方式是随着社会经济的发展而不断变化的,但劳动法的本质是对提供劳动力一方(弱势者)的保护。在演艺经纪行业中,有实力的知名艺人毕竟是少数,大部分艺人在身份关系上从属依附于经纪人,其与经纪人有长期稳定关系(指合约时间都较长),其报酬由经纪人直接支付(一些经纪人会每月向艺人发放基本工资),其主要提供的是本人的劳动力,其未获经纪人同意不得与其他 公司或组织建立关系、开展演艺活动。这些特征恰恰是劳动关系中的典型特征,演艺经纪合同中的内容以及当前演艺经纪行业的现状,都已表明演艺经纪关系具有事实意义上的劳动法律关系。

(三)混合合同法律关系

持有此观点的研究者均认为,演艺经纪合同中混合了多种“有名合同”的法律关系,属于“无名合同”,不能机械的套用某一种法律关系来认定演艺经纪合同的性质。但在“多种法律关系是否有主次之分,以及应如何适用法律规范”的理解上,研究者之间存在观点差异:

有的研究者认为,演艺经纪合同属于以委托合同法律关系为主,兼具行纪、居间、劳动等法律关系的复合性合同;在适用法律条款时,哪一部分的条款具有哪种性质,就适用哪种性质的相应法律规定,无法归类的条款统一适用委托合同法律关系的相关规定。

也有研究者认为,应参照我国台湾地区关于混合合同的学术理论,认定演艺经纪合同属于“一方(经纪人)负有多个类型并存的义务且各类型义务间不存在孰重孰轻之分,而另一方(艺人)则只相对应有一个义务(支付经纪人报酬)”的含多种法律关系的混合合同;在适用法律条款时,哪一部分的条款具有哪种性质,就适用哪种性质的相应法律规定,各自互不影响,但这些并存的义务若存在经济利益上的一体性,则依某个条款可以解除合同时,整个合同也随之解除。而演艺经纪合同恰恰属于经济利益存在一体性的合同,若一方依委托合同法律关系而解除合同,则其他法律关系亦无存在必要,整个演艺经纪合同均应解除。另有一些研究者认为,演艺经纪合同属于多种法律关系混合在一起,且任何一类法律关系都无法诠释整个演艺经纪合同之属性的复合合同。在适用法律条款时,不能直接依据《合同法》分则中的相关条款,而应适用《合同法》总则的各项规定。

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图片来源于网络

二、法院的主要观点

笔者通过在最高人民法院“中国裁判文书网”以“演艺”“演出”“艺人”“经纪”等关键词进行检索,并结合笔者日常工作中对部分未收录在“中国裁判文书网”的司法判例的收集,共整理出百余份与演艺经纪合同纠纷相关的裁判文书。对前述裁判文书呈现的法院观点归纳总结后,笔者认为:

人民法院对演艺经纪合同性质的认定,主要以演艺经纪合同中的具体条款内容为依据,综合考虑各主要条款之间的关系,并结合原被告双方在庭审过程中各自对合同关系的认知,而对演艺经纪合同的法律性质做出司法认定。在已知的法院司法判例中,既有将演艺经纪合同认定为“属于委托合同性质且一方享有合同法分则赋予当事人的法定任意解除权”的司法裁判,也有将演艺经纪合同认定为属于“综合多种法律关系特点的混合性合同”且“任何一方均不享有合同法分则赋予当事人的法定单方任意解除权”的司法裁判。

但比较明显的趋势是,随着近些年演艺经纪合同在条款内容上的复杂程度逐渐增加(较多采用“全约”形式的合同),以及受到“演艺经纪合同纠纷案件量增长”和“知名演艺人士经纪纠纷案件被媒体广泛报道”的双重影响,近几年法官队伍对文化娱乐行业的商业实践相较十年前有了更多了解,近几年人民法院在审理演艺经纪合同纠纷案件时,普遍将演艺经纪合同的性质认定为“兼有多种法律关系的综合型(混合性)合同”。法院以认定演艺经纪合同属于兼有多种法律关系特点的综合型(混合性)合同为前提,在定纷止争时主要依据合同法总则中的相关条款做出司法裁判,较少依据合同法分则的条款做出司法裁判。近几年法律实务界陆续出版的“娱乐法”专著中对“人民法院认定演艺经纪合同法律性质”的研究,亦与笔者持类似观点。

三、法律性质的二元认知

(一)演艺经纪合同法律性质的研究方法

笔者认为,以往关于演艺经纪合同的理论研究,大多未对“演艺经纪合同在不同情形下的核心内容存在差异”做出区别论述,而只是以一个“模糊的”演艺经纪关系分别与委托合同、行纪合同、居间合同、劳动合同、承揽合同等有名合同进行比较,然后得出其关于演艺经纪合同性质的结论。因较多研究者对演艺经纪行业的商业实践缺乏全面、系统的认知,且对“什么是演艺活动”“哪些行为属于演艺经纪行为”等基本概念缺乏研究,或逻辑上欠缺严谨性,进而忽略了演艺经纪合同在不同模式下因合同条款的差异而使其合同性质存在不同的可能性。

事实上,随着中国大陆地区演艺经纪市场的蓬勃发展,各种商业模式上的创新亦在不断涌现,每种商业模式的差异,也是经纪人与艺人之间的经纪关系上的差异。演艺经纪行业在经纪模式上存在多元化发展的趋势,我们在研究演艺经纪合同相关法律问题时,应当结合商业实践考虑到不同情形,以免论证的观点“以偏概全”。

那么,按照笔者的说法,岂不是只要演艺经纪合同中约定的重要事项有差异,我们就都得给出一种分类,专门研究此分类的性质吗?既然类型不同,这些不同类型的合同是否就不应该都称之为“演艺经纪合同”,而应该只将某一种典型类别称为“演艺经纪合同”呢?答案是否定的。

首先,虽然商业实践中的演艺经纪模式并未统一且还时有创新,但总体而言,艺人与经纪人的合作关系在本质上仍可归纳到有限的几种类型下。即便我国演艺经纪行业自上世纪九十年代朦胧起步至当前快速发展,近三十年间演艺工作者和经纪人的从业规模均实现大规模增长,然而艺人和经纪人之间的合作方式,实际上仍在“代理约”“专项约”“全约”的类型下进行选择,商业创新往往是在具体模式下对实际操作方法做出的改革,新瓶装旧酒,换汤未换药。

其次,“演艺经纪合同”这一称谓,是对商业实践中“以服务艺人为主要目的和行为,具体从事艺人演艺活动的策划、接洽、组织、管理等事务”的相关合同的常用俗称。只要经纪人的主要工作是具体经纪行为中的某一项或某几项,且商业模式符合“经纪人通过帮助艺人借由其演艺行为获利而得到服务报酬”这一本质特征,则其被归纳在“演艺经纪合同”的称谓范畴,既符合逻辑,也与商业实践中的认知相一致。

综合上述观点,笔者研究演艺经纪合同法律性质的方法为:以明确的概念框定演艺经纪合同的研究范围,再在研究范围内总结实践中的合同模式和内容,最后根据不同的合同模式及该模式下的合同主要内容进行分析,得出相应模式下演艺经纪合同性质的认定结论(如图)。

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法律性质分析逻辑图

根据合同的内容来研究其法律性质,关键在于确定该合同内容所反映出的当事方的合同目的及主要合同行为。由于目的、动机的主观和多样易使法律性质的认定难以保持其稳定性,故应以主要合同行为,即合同各方的主给付义务关系,作为区分合同性质的主要依据,并以合同目的辅助之。

主给付义务,按照学理上的通说,是指在一项合同关系中固有必备的、能够决定合同类型的基础义务;就笔者的个人理解而言,主给付义务就是一项合同所呈现的合作模式(行为关系)在根本上与其他合同存在显著差异的部分。从给付义务,是不决定合同的类型、在不同的合同类型中都可能出现,但却是为实现主给付义务的顺利履行而又需要约定的重要义务。附随义务是法定的、附属于主给付义务,应由合同当事人基于诚实信用原则为保障合同的顺利完成而需要善意履行的通知、协助、保密等义务。例如,笔者在网络购物网站上购买了一套组装家具,笔者在“上门自提、普通平邮、特快专递”的送达方式选择中,点击确定了“特快专递”送达。在该项合同关系中,(卖方)交付指定家具和(买方)支付价款是主给付义务;(卖方)以“特快专递”方式邮寄送达是从给付义务;(卖方)随同家具提供组装说明书和备用组装零件,则是附随义务。主给付义务构成双务合同的对待给付,且一方不履行主给付义务,另一方可以解除合同。从给付义务可以作为独立的诉讼请求。附随义务通常不属于对待给付,没有同时履行抗辩权,且一方不履行附随义务情况下,另一方不能依此要求解除合同或将履行附随义务作为独立的诉讼请求,但另一方可以就不履行附随义务而给其造成的损失要求赔偿。

笔者下文,即以不同类型演艺经纪合同之主给付义务分析为基础,对相应类型下的演艺经纪合同性质展开论述。

(二)“代理约”的法律性质

“代理约”是演艺经纪合同类型中最简单的一种商业模式。在“代理约”关系中,艺人和经纪人的互动形式只有一种,即,经纪人替艺人寻找、洽商演艺活动,艺人向经纪人支付酬劳。

1.经纪人的主给付义务——“拉活儿”和“告知”

“代理约”中经纪人的主给付义务有两项:一是代表艺人接洽演艺活动的合作,帮助艺人通过其演艺行为获利。俗称“拉活儿”;经纪人应通过寻找演艺活动信息、推介艺人信息、自行或陪同艺人与第三方约谈等方式,帮助艺人实现“参与演艺活动并获得金钱收益或社会知名度等其他利益”的根本目标。二是经纪人接洽到相关演艺活动时,需要将具体信息告知艺人,征询艺人的意见;经纪人需要向艺人介绍“通告”详情、同艺人协商“档期”安排、就艺人是否有能力承接该演艺活动及具体可实施哪些演艺行为进行沟通等。

根据第三方是否对艺人知情及艺人是否参与合同订立过程,经纪人的主给付义务履行得以实现的情形又可细分为三种:

1)第三方知晓艺人,但由第三方与经纪人建立合同关系。

“艺人提供的演艺劳务”是一场演艺活动的核心要素,因此演艺活动主办方必须要了解艺人的情况。所以通常情况下,经纪人会直接对外以艺人的名义接洽演艺活动。所谓“以艺人的名义”,即对外接洽演艺活动时,经纪人会向洽商的第三方披露欲参加该演艺活动的艺人是谁。例如,经纪人向第三方表明其是某艺人的经纪人,或向第三方表示其可以代表某艺人洽谈合作,或在经纪人与第三方签署的书面合同中列明参与演艺活动的艺人姓名等。如果经纪人与第三方就艺人参与演艺活动达成一致意见,且艺人接受该演艺活动安排,则经纪人会直接以其自己作为签约方与第三方签订合约,只是合约中会约定清楚由该艺人履行具体的演艺义务,且第三方支付的劳务报酬由经纪人收取,并约定相关违约责任由经纪人承担。如果第三方提出要求,经纪人还会向第三方交付艺人签署的确认书(确认经纪人有权签署合作合约且艺人承诺履行合约中的义务)。

2)第三方知晓艺人,且由第三方与艺人建立合同关系。

在第三方确定由某艺人参与演艺活动的情况下,基于第三方、经纪人或艺人的要求,实践中也会有第三方直接与艺人订立合约或由第三方与经纪人、艺人订立三方合约,并约定由艺人提供演艺服务、艺人自行承担违约责任或经纪人与艺人共同承担违约责任。由于经纪人会担心被第三方和艺人绕开另行交易,故而实践中这种情形并未普遍采用。

3)第三方不知晓艺人,且第三方与经纪人建立合同关系。

该种情形下,第三方的不知晓并非一直对艺人不知晓,毕竟艺人实际提供演艺劳务时第三方必然能知晓。第三方的“不知晓”是指第三方与经纪人订立合约,是基于经纪人自身的“品牌”(如,经纪人的艺人资源调配能力、服务第三方的能力等),而非冲着具体某个艺人来订立合约,所以在合作洽谈及订立合约阶段,第三方可以不知晓具体艺人信息。例如,在一场大型展览中,主办方与经纪人订立合约,要求经纪人提供十位模特在展台进行cosplay表演,但主办方只确定参演模特应符合的身高、年龄等条件,具体由哪些模特提供演艺劳务,则由经纪人在与其有经纪关系的模特中选定,主办方只需在演艺活动现场核实这十位模特是否符合其确定的条件及是否履行约定的演艺劳务。

除主给付义务外,经纪人还有一些从给付义务(例如:向艺人提交其与第三方签署合约之副本、代艺人收取演艺劳务报酬或向第三方开具发票、将经纪人代收的艺人劳务报酬转交艺人等),以及一些附随义务(例如:提醒艺人按第三方要求做好准备工作、将第三方的演艺活动现场执行人对接给艺人、陪同艺人抵达演艺活动现场、在第三方违约未付报酬情况下代艺人向第三方催讨等)。

2.艺人的主给付义务——“干活儿”和“付酬”

“代理约”中艺人的主给付义务同样有两项:一是“干活儿”,即在其接受经纪人安排的演艺活动情况下,应按照与第三方协商确定的具体服务方案完成其演艺服务行为。二是“付酬”,即艺人向经纪人支付经纪服务报酬和经纪人处理经纪事务所支出的成本。商业实践中的大部分情况下,是活动相对方将演艺服务的报酬支付给经纪人,由经纪人代收,经纪人再将艺人应支付的经纪服务报酬和成本直接扣除后,将剩余应归艺人的报酬再转付给艺人。也有一些情况,是由艺人自己将经纪服务报酬和成本支付给经纪人。例如,艺人希望参演某部影视作品,艺人愿意无偿参演剧中角色。通过经纪人的沟通帮助艺人实现其参演目标情况下,艺人需按其与经纪人协商好的金额及经纪人为此花费的必要成本,向经纪人支付经纪服务报酬。且这种支付方式,既可以先行预付,也可以目标实现后再支付。

除主给付义务外,艺人还有一些从给付义务(例如:及时向经纪人确认其是否参加演艺活动、按第三方要求准备演艺劳务时的妆容或服装等),以及一些附随义务(例如:艺人向经纪人提供其身份证及简历等必要信息、艺人发送意外变故可能影响演艺劳务时及时告知经纪人等)。

3.“代理约”的法律性质——委托合同法律关系

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第396条的规定,委托合同是委托人和,受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。按照《合同法》分则第21章的规定,以及法学理论,界的通说观点:

我国法律认可受托人既可以是自然人也可以是法人;委托合同具有“受托人与委托人以互信为基础、委托可以有偿也可以无偿、合同标的是委托的事务、受托人一般以委托人的名义处理委托事务(直接代理)但也能以自己的名义处理委托事务(间接打理)、委托合同属于双务诺成非要式合同等”特点;委托人的主要义务是按受托人要求处理委托事务、向委托人报告委托事务执行情况、亲自处理委托事务或经受托人同意情况下或紧急情况下转委托他人处理、将执行委托事务所得收益交给受托人等;受托人的主要义务是承担受托人执行委托事务的后果、向受托人支付办理委托事务产生的成本和受托人的劳务报酬(无偿委托除外)等;委托事务可以特定针对某一项或某几项,也可以概括委托全部事项;受托人可以在不违背委托人的委托要求情况下,有独立意志的自主处理委托事务;委托合同中的任何一方都可单方解除委托合同但需对其无法律或合同依据的解除承担损害赔偿责任;委托合同与委托代理的主要区别在于委托合同处理的是内部关系而委托代理涉及的是对外关系、委托合同是双方意思表示一致的行为而委托代理是单方法律行为、委托合同的委托事项既可以是法律行为也可以是事实行为而委托代理不包括事实行为。

结合笔者前述对“代理约”的特征描述,以及经纪人和艺人主给付义务的概况,并与上列委托合同的通说观点比对可以发现,“代理约”的表征行为与委托合同法律关系中的各方行为具有一致性:

“代理约”以艺人与经纪人达成合意为前提;联络、洽谈演艺活动,即属于委托合同中的标的;经纪人联络的演艺活动需经艺人同意方可确定,属于受托人向委托人履行报告义务;艺人确认参与演艺活动后需履行其演艺劳务义务,属于受托人对委托后果的承受;艺人就其参与的经纪人联络之演艺活动向受托人支付报酬;艺人基于对经纪人经纪能力的信任委托经纪人,经纪人基于对艺人提供演艺劳务能力的信任接受艺人的委托;经纪人可以在艺人授权的委托事项内,以独立意志自主具体洽商事务;经纪人与艺人的经纪关系因任何一方均可停止合作(解约)而较为松散、自由;经纪人对外称其为艺人的经纪人来洽谈演艺活动,并由艺人与第三方订立合约,或由艺人出具委托书给第三方,属于受托人以委托人名义开展委托事务;经纪人对外以自己名义与第三方订立合约并约定由经纪人自己承担违约责任,属于受托人以自己的名义开展委托事务;经纪人可以有偿帮艺人成为没有劳务报酬的重要综艺节目嘉宾,也可以无偿帮艺人代买行程机票或租赁特制服装,但艺人需预付或偿还机票钱、服装租金;艺人与经纪人协商一致,可以委托经纪人代收演艺服务的报酬,并在收到签署报酬后直接扣除艺人应付经纪人的报酬(视为艺人向经纪人支付报酬)。

“代理约”并不属于行纪合同法律关系或居间合同法律关系。

一方面,按照我国《合同法》第414条的规定,行纪合同属于有偿合同,行纪人以自己的名义对外接洽事务,行纪活动涉及的领域为“贸易活动”。贸易活动即动产、有价证券等代购、代销贸易。行纪活动在我国属于“特许经营”的范畴,从事行纪业务需要取得国家或相关行政机关的审批同意。而演艺经纪关系,可以有偿,也可以无偿,经纪人可以根据其与艺人的约定以自己的名义或以艺人的名义开展委托事务。演艺活动并不属于贸易类活动,除“(现场)演出经纪”业务需要取得经营许可证才外,非演出类的演艺活动经纪行为(如影视演员经纪、广告代言经纪等)并不需要特别许可。

另一方面,按照《合同法》第424条的规定,居间合同属于有偿合同,居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或作为订立合同的媒介。最终的合同关系由委托人和第三方建立,居间人不是最终合同关系中的主体,不承担该合同中的义务。居间人的本质属性是“中间人”的角色,虽然其会根据委托人的需求寻找订立合同的相对方,但并不能对外“代表”委托人,而只是替委托人“传话”。当然,居间人在居间活动期间也可以根据委托“代表”委托人处理相关事务,但这种委托关系是依附于前述主给付义务而存在的,不能改变居间的本质。而演艺经纪关系,可以有偿,也可以无偿,经纪人的主要义务不只是向艺人报告演艺活动机会,更要作为艺人的“代表”与第三方洽谈演艺合作。经纪人可以成为演艺合作中的当事方,承担演艺活动中除必须艺人本人履行外的其他义务。

综上所述,“代理约”类型的演艺经纪合同属于委托合同。

(三)“专项约”和“全约”的法律性质

“专项约”是艺人将其某一类型或某几个类型的演艺活动的全部事项,交给经纪人独家为其提供经纪服务,但该经纪人对艺人的其他类型演艺活动无经纪权益的合约。也有人将其称为“分约”。

“全约”,顾名思义就是把艺人的全部演艺活动及其全部经纪事务都交给一个经纪人负责的合作模式。

“专项约”和“全约”的主要区别,在于经纪人负责的具体演艺活动类型存在差异。前者是经纪人只承担一部分项目类型的演艺活动,后者是经纪人承担全部项目类型的演艺活动,即范围上存在差异。

虽然“专项约”会涉及到“负责艺人不同项目的经纪人之间,就艺人的日常活动安排需要协商档期”的问题,而“全约”不涉及此问题;但是在具体权利义务关系上,“专项约”和“全约”并无本质差别。两种合约都要求经纪人在其合约范围内享有独家经纪权利,都要求经纪人就相应领域为艺人提供全面经纪服务,也都要求艺人不得任意解约并服从经纪人的安排。

因此,笔者认为“专项约”和“全约”实质上属于同一种法律性质。在下文中,笔者对两种合约的双方主给付义务共同进行分析,不再具体区分。

1.经纪人的主给付义务

经纪人在“专项约”或“全约”中的权利和义务较为多样、复杂,由于经纪事务的“独家性”,经纪人的权利和义务往往混同在一起,既是权利又是义务。虽然在商业实务领域,一些合约文本中将笔者下述提及的事项作为经纪人享有的“权利”进行文字描述,暗含的意思是:“经纪人可为可不为,不是强制性义务”。但基于“全约”对艺人自由开展演艺活动的高度约束力,笔者认为,除非“专项约”或“全约”合同中的双方未就下列事项进行约定,或明确约定经纪人无需将其作为强制性义务履行,否则下列事项就应既属于经纪人的权利,也属于经纪人的主给付义务:

1)就艺人的职业发展进行规划和指导

由于艺人职业的特殊性,艺人的职业生涯规划及其实时调控对艺人的发展至关重要。作为专注于服务艺人的一项职业,特别是在与艺人签订较长时间经纪合约的情况下,根据艺人的自身特点为其规划演艺事业并根据实际情况为艺人提供职业发展指导,是经纪人服务过程期间贯穿始终的一项工作。经纪人是为艺人提供咨询服务的“职业发展顾问”。

2)根据艺人的职业发展规划为其安排演艺活动

经纪人应通过寻找演艺活动信息、推介艺人信息、自行或陪同艺人与第三方约谈等方式,帮助艺人实现“参与演艺活动”的目标。这些演艺活动,既包括传统的商业表演活动、广告代言及肖像授权等,也包括参加公益慈善活动、艺人自媒体的广告发布活动、艺人肖像或姓名等个人信息的使用许可等。

商务实践中很多经纪人并不会在演艺经纪合同中就该项义务的具体落实做出承诺,但也有些演艺经纪合同中会明确就经纪人在此义务中的具体负担结果做出约定(业绩承诺条款)。例如,经纪人向艺人承诺每年为艺人接洽成功不少于三部影视作品,且艺人在其中的角色位置不低于男/女二。除了经纪人为艺人承接第三方出品的演艺活动外,一些经纪人还会通过自己出品影视剧、舞台演出等文化娱乐产品并让艺人参演的方式,或者为艺人制作歌曲、录制音乐作品等,帮助艺人参与演艺活动。

至于“获利”的目标,在具体“利益”的认知上则较为多样。通常是为通过演艺活动获取金钱收益,但有些则是为提高艺人的社会知名度,有些则是为增强艺人的社会美誉度或纯为履行社会公益需要,有些是为训练艺人演艺技能或帮助艺人“转型”拓宽演艺活动范围,有些是为获得人脉资源等。当然,前述“获利”目标也可能多种并行。

3)为艺人提供形象包装和宣传运营

艺人的社会形象和社会影响力对其职业发展起着至关重要的作用,特别是在互联网时代下,艺人的性格特点、言谈举止、社会曝光度、社会关注度、社会带动力、粉丝数量等均会影响艺人的商业价值。艺人公开形象的打造及对外宣传,正是经纪人对艺人商业价值开发的重要手段。

“形象包装”与“宣传运营”,两者是你中有我、相融支撑的关系。艺人的形象包装,用近几年的网络用语描述,又可称之为“人物设定(人设)”。经纪人在此方面的工作包括且不限于为艺人设计艺名、为艺人拍摄宣传写真(艺人肖像照片或音视频)、监督艺人按预期的公众形象改善其日常言行举止、为艺人设计符合其形象定位的个人造型(含发型、妆容、身材、服饰)甚至整形等;经纪人的宣传运营工作包括且不限于为艺人安排各种媒体采访、制作并发布宣传艺人的各类信息、帮艺人注册及代艺人经营其自媒体账户或网站、组织或联络艺人的粉丝团体、监控艺人在社会上(特别是互联网上)的舆情、事件营销等。在艺人产生负面新闻、舆论环境对艺人不利、受到网络恶意攻击等情况下,经纪人有针对性的开展艺人的形象包装和宣传,又可称之为“危机公关”。

4)为艺人的演艺技能提高开展培训

演艺技能是艺人的职业基础。在当前泛娱乐市场环境中,普罗大众对文化娱乐产品的要求越来越高,对艺人的喜好也越来越多元化。职业艺人不但应持续强化其固有的演艺技能,还需掌握更多符合当代观众(特别是年轻人)认知和喜好的新技能。这些演艺技能既可能是唱歌、舞蹈、戏剧表演等传统技艺,也可能是综艺游戏、脱口秀及公开演说、个性化生活技能、与粉丝互动技能等多种顺应当代年轻人价值观与喜好的新兴技艺。

对于一些演艺技能成熟的艺人,经纪人会为其推荐或聘请某个领域的老师,对该艺人希望提高的领域进行强化,或对该艺人希望新增的技能进行指导;对于“素人”或“练习生”,经纪人往往会系统性的安排声乐、表演、舞蹈等课程对艺人演艺技能开展较全面的培养。许多经纪人甚至会与“练习生”约定,如果其演艺技能达不到经纪人的考核要求,经纪人可以禁止其“出道”或禁止其加入经纪人创立的“演艺团体”,或者与艺人解除合同。

5)将代收的艺人演艺劳务报酬按约定支付艺人

“专项约”或“全约”下,艺人参与演艺活动,通常都是由经纪人以自己名义与第三方达成合同关系,并以经纪人的名义收取艺人提供演艺劳务的相关报酬,或虽然名义上由艺人收取款项,但实际上由经纪人控制该收款账户或实收款项。基于该款项的初始性质属于“艺人劳务报酬”,故其“所有权”应归属于艺人,经纪人收款或控制款项的行为,应认定为经艺人许可的“代收”“代管”行为。鉴于“演艺劳务报酬(含肖像等有偿使用许可)”系艺人职业属性上的唯一收入来源,且经纪人对艺人的紧密控制与“代理约”中的经纪人地位完全不同,按双方约定的分配比例及支付方式将艺人的劳务报酬支付给艺人,应属于经纪人的主给付义务之一。

6)勤勉和忠实义务

商业实践中,有些演艺经纪合同中会以“经纪人应尽最大努力为艺人争取演艺事业的开拓机会”的表述条款来描述经纪人的勤勉和忠实义务,也有些演艺经纪合同未以任何条款对此加以描述。笔者认为,无论演艺经纪合同中是否对经纪人的勤勉和忠实义务加以描述,基于双方合作关系的“独家性”和“长期性”,以及经纪人在具体事务上的“全面主导性”、在服务结果上的“不确定性”,经纪人应负有为艺人的演艺事业勤勉工作,并忠实于其服务艺人的职责。

与前述五项主给付义务不同,经纪人的勤勉和忠实义务并不直接涉及具体的演艺经纪事务,但该项主给付义务是前述四项主给付义务得以顺利履行的基础,贯穿于经纪人的各项具体经纪活动始终。参考个别研究者的研究成果,笔者认为经纪人的勤勉和忠实义务主要体现在:向艺人及时披露其经纪工作情况或告知演艺活动事项安排,包括且不限于近期事务规划、演艺活动具体履行事项、演艺劳务收入情况等;对艺人利益可能产生重大影响的事务,应及时并充分与艺人沟通、听取艺人的意见;处理演艺经纪事务时应持善意、审慎态度,避免因其不当行为造成艺人损失等。

除上述主给付义务外,经纪人还应承担一些从给付义务,包括且不限于:代表艺人就其被侵犯姓名、肖像、名誉等人身权及财产权等情形开展各类维权行动;为艺人代扣代缴个人所得税;保障艺人的福利待遇,例如每月向艺人提供一定金额的生活补贴、为艺人提供住宿、为艺人缴纳社保或商业保险等,但该项义务并非在每一个演艺经纪合同中都会存在;对艺人的日常工作做出安排并垫付费用,如筛选“通告”、支付差旅费用等。

经纪人也应承担一些附随义务,无论演艺经纪合同中是否进行了明确约定,包括且不限于:就其开展演艺活动过程中的注意要点和风险给予必要提醒;保护艺人的隐私,除为必要宣传外不向第三方透露;在艺人意外受伤、生病或发生家庭变故情况下,调整艺人的工作安排等。

2.艺人的主给付义务

1)参与演艺活动

除合约中另有约定外,根据经纪人的安排或经纪人与第三方达成的合约要求,以符合行业通行标准的职业素养完成其演艺行为(无论是有偿还是无偿),是艺人的首要主给付义务。这一点与“代理约”中的艺人主给付义务并无不同。

2)服从经纪管理

“代理约”不同,“专项约”和“全约”的艺人在合约有效期内,对其演艺事业开展的具体各项事务通常没有最终决定权。虽然经纪人会基于其勤勉和忠实义务就经纪和演艺事务与艺人沟通、了解艺人的态度、采纳艺人的合理建议,特别是实践中,知名艺人在其与经纪人的合作关系中享有更高的话语权,经纪人会重视及充分尊重知名艺人的想法;但是从通常的合同条款设置所形成的权利义务结构,以及实践中大部分艺人不掌握行业资源、不具备经营能力等客观因素上看,艺人仍应服从于经纪人对其各项演艺事务的安排。该项义务的履行,也是经纪人愿意为艺人提高演艺技能、增强社会知名度、获得优质演艺活动等而投入资金、资源、人力、精力的必要条件。

经纪人对艺人的各项要求,因具体运营模式的不同而存在较多差异。通常而言,艺人需要按经纪人要求履行的事务包括且不限于:自觉保持并提高其演艺技能、参与经纪人安排的演艺技能训练、按经纪人的要求在具体演艺活动中调整其劳务内容、改善其言行举止、调整其服饰造型、维持其容貌和体态、在自媒体或其他公开场所发表言论、报告其重大私人生活信息(如是否恋爱)等。

3)遵守特别条款

如笔者上文所述,行业内常见的特别条款包括独家经纪条款、优先续约条款、考察期条款、团队身份条款、雪藏条款等。这些特别条款均涉及“艺人与经纪人的合同关系维持”问题,且都是经纪人基于商务实践经验而设定的对艺人行为有重大约束的条款。例如:艺人应遵守独家经纪条款的约定,不得将经纪事务交给第三方,若有第三方直接找艺人合作,艺人也应将相关信息告知经纪人,由经纪人与第三方洽谈。作为经纪人较为看重的事项,这些条款若写在双方的合约中,也就意味着艺人需要格外重视按照特别条款的约定履行相关义务。

4)支付经纪报酬

艺人需要向经纪人支付的报酬,并不只是基于经纪人为其提供了演艺活动,还包括了经纪人履行上述各主给付义务及相关从给付义务的报酬。在“专项约”或“代理约”下,即便由经纪人主导和掌控艺人的演艺事业,双方的关系在本质上仍然是经纪人给艺人服务,经纪人因其服务而获得报酬。因此从法律关系的角度,艺人应是承担支付义务、向经纪人支付服务报酬的一方。但需要说明的是:商务实践中,艺人支付给经纪人的报酬,并非是用艺人的个人财产进行支付,主要是通过艺人对外提供演艺劳务获得收入,再用此收入向经纪人支付经纪报酬。而前述收入通常直接由经纪人向第三方收取,并由经纪人直接从前述收入中扣除应归经纪人的服务报酬,因此艺人的该项主给付义务较为弱化。

除上述主给付义务外,艺人还有一些从给付义务(例如:根据经纪人的安排保质保量参加演艺技能训练等),以及一些附随义务(例如,向经纪人告知其日常生活动态、未经经纪人安排不将其参加的演艺活动进行公开披露等)。

3.“专项约”和“全约”的法律性质——典型与非典型结合的混合合同

我国尚无混合合同的法律规定。但在司法实务中,人民法院在认定合同性质时则已使用到了“混合合同”的概念。

王利明教授认为:“混合合同是在一个典型合同中规定其他典型合同事项的合同。《欧洲示范民法典草案》第2-1:107条规定,混合合同是指由两类或两类以上的典型合同,或者典型合同与非典型合同组合而成的合同。”

我国台湾地区关于混合合同的理论则认为:“混合合同即混合契约,‘谓非契约之联合,而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约’,是无名合同的一种。混合合同与契约联立相区别。契约联立,是指数个契约(典型或非典型)具有互相结合的关系。

二者最大的区别在于契约联立是多个合同的结合,联立的契约可以单独分开,只是二者表现在一个合同文本中而已。而混合合同则是一个独立的合同。“当事人的各项约定构成一个唯一的合同时,方能认定该合同为一个由各种不同类型混合而成的合同。”

“专项约”和“全约”中的双方主给付义务与现行《合同法》分则规定的任各有名合同进行比对,会发现其不属于任何一种有名合同。且其也不属于特别法上的有名合同。“所谓特别法上的有名合同,是指《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释所规定的有名合同……所谓有名合同,也称为合同的有名化,是指将各种交易关系进行类型化,归纳其特点的内容、性质和规则,并在合同法等法律上予以认可……就有名合同的规范意旨来看,只要是法律法规及司法解释对类型化的合同名称及当事人的权利义务作了具体规定的,就应当认为是有名合同”。认定“专项约”和“全约”属于无名合同的分析如下:

1)有委托合同的特征,但不是委托合同

不可否认,经纪人和艺人之主给付义务,已涵盖有“代理约”中的双方主给付义务,例如经纪人代表艺人洽谈演艺合作、艺人应向经纪人支付报酬等,此类主给付义务所体现的行为方式与委托合同法律关系的特征具有一致性。但其他一些主给付义务,包括“演艺事业发展顾问”“演艺技能教学培训”“服从经纪人管理”等权利义务关系,则与委托合同的法律特征不符。且多数情况下“专项约”和“全约”中会通过相关条款禁止艺人享有单方解除权,这种商业实践中“一方”不享有单方解除权的情形,也与委托合同赋予双方任意解除权的意旨明显不同。

2)有行纪合同的部分特征,但不是行纪合同

经纪人通常以自己的名义与第三方建立演艺合作关系,作为合同当事方直接享有合同权利并承担义务,此部分与行纪人以自己的名义开展活动并独立承担责任的特征一致;经纪人未取得作品著作权或产品所有权的情况下,售卖含艺人肖像的玩偶或图片等衍生产品、艺人写作的图书、艺人演唱的专辑或单曲,此部分与行纪人从事代销贸易的特征相类似。但行纪活动在我国属于“特许经营”,而演艺经纪除(现场)演出经纪业务需要取得经营许可证外,其他事务无需行政机关许可;行纪人需以自己的名义对外开展受托事务,而经纪人既可以自己名义也可以艺人名义开展受托事务;行纪合同限于贸易类活动,演艺劳务活动并非贸易活动。经纪人的上述代销行为并非其主给付义务。

3)有劳动合同的部分特征,但不是劳动合同

艺人应服从经纪人对其演艺事业的安排和其日常活动的管理,该项主给付义务具有劳动合同法律关系上的“自然人一方处于依附从属地位且受另一方管理”的特征,在一些演艺经纪合同中也会有约定经纪人每月向艺人支付基本工资、为艺人缴纳社会保险。但艺人将其演艺事业的主导权交给经纪人,是双方意思表示一致、协议选择的结果,且演艺经纪合同的本质是“以艺人为中心”开展各项事务,这与劳动合同法律关系中“雇主与雇员之间天然的主控与从属关系”“以雇主为中心开展各项事务”等特征存在差异。艺人通常并不需要遵守经纪人针对其内部员工所制定的各项劳动规章制度,艺人提供演艺劳务所获得的劳务报酬也并非出自经纪人,而是源自于演艺活动主办方;这与认定劳动关系的一般标准有所不同。

从另一角度分析,一些经纪人以自己向第三方提供演艺服务的名义与第三方形成合同关系,再以劳务聘用的方式与艺人签订合同,由该艺人实际执行为第三方提供的演艺服务。经纪人与艺人基于此建立的合同关系,并不属于演艺经纪合同范畴。因为经纪人系以“雇佣艺人为经纪人的商业事务提供劳务”为目的,艺人系以“受经纪人雇佣根据其安排向第三方提供劳务”为目的,第三方支付的演艺服务报酬之所有权人(从法律角度)系该经纪人,经纪人向艺人支付的雇佣报酬,系基于艺人为其提供服务,而不是将其代收的第三方支付给艺人的报酬转交艺人。双方在法律层面上的缔约目的及合作关系,与本文所论述的“以艺人为中心,经纪人为艺人服务”的演艺经纪关系,并非同一范畴。

4)有承揽合同的部分特征,但不是承揽合同

经纪人基于艺人形象包装和宣传需要为艺人拍摄、制作宣传照片或视频,经纪人基于艺人演艺活动需要为艺人制作歌曲、录制音乐,均与承揽合同之“交付成果”“自备技术、劳力、设备完成工作”的特征一致。但前述事务是经纪人主给付义务项下的从给付义务,并不能影响合同的性质。且相关制作通常是由经纪人以实际需要主导完成,并非根据艺人的具体指示执行,最终成果(著作权)按双方约定通常会由经纪人独享或双方共享,艺人并无定作人一般拥有的主导决定权和成果所有权。

5)无居间合同的特征,不是居间合同

居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或作为订立合同的媒介,居间人不是最终合同关系中的主体,其本质属性是“中间人”的角色。而在演艺经纪关系中,报告订立合同的机会并非经纪人的主给付义务,经纪人并非“中间媒介”,而是完全以“艺人的自己人”之身份对外开展业务洽谈。

6)有行业独有的权利义务关系,属非典型合同

演艺事业规划和指导,本质上是经纪人向艺人提供的咨询顾问服务,该种服务的特征并不属于任何一种有名合同的法律特征;演艺技能教学培训等服务,有的司法判例中认定其具有“教育培训合同”性质,虽然教育培训合同是人民法院处理类似民事案件时所使用的一项案由名称,但其并非有名合同,对其性质和特征学界也未有通说定论;独占且排他性的独家演艺劳务经纪、进入或退出演艺团体的艺人身份关系确立等重要特殊条款所反映的双方权利义务关系,亦不属于任何一种有名合同所拥有的特征。

综合上述分析,笔者认为:“专项约”和“全约”属于无名合同,具体而言,是几种典型合同的部分行为特征与多种非典型合同行为特征合而为一的混合合同。且该混合合同具有显著区别于其他无名合同的行业特色,可以通过行政法规或司法解释,将其典型化。

实际上,职业规划、演艺经历、演艺技能、社会影响力等都对艺人的演艺事业起到重要作用。相应的,混合合同情况下经纪人对各主给付义务所投入的精力、资源等,虽然在不同的阶段比重可能有所变化,但从整体上而言,各主给付义务则是贯穿于经纪服务始终,并无主次之分。这些主给付义务之间既彼此独立、各有不同,但又彼此牵连、互相影响,并统一于“经纪人通过帮助艺人借由其演艺行为获利而得到服务报酬”的本质合同目的。

例如,经纪人对艺人在社会公众形象上的宣传推广,涉及的方法多样、覆盖的领域广泛,且具有长期持续性,经纪人需要自身或通过艺人与各类媒体及艺人的粉丝保持良性互动,让艺人可以以良好形象频繁的出现在大众眼中;这与经纪人为洽谈演艺活动需要而向特定主体宣传介绍艺人有显著区别,经纪人洽谈演艺活动的行为和宣传推广艺人的行为彼此具有独立性。但另一方面,艺人参与演艺活动本身也是对其形象的公开宣传,经纪人通常也会基于艺人参与的演艺活动而展开一轮对艺人的密集宣传;经纪人对艺人形象宣传的运作,也会促使艺人获得更多或更好的参与演艺活动的机会。同样的,艺人服从于经纪人对其演艺事务的安排、接受演艺技能培训等,亦与其他事务互相影响。

因此,对于由经纪人和艺人的各主给付义务所形成的混合合同,适用法律时不能以偏概全,不应因合同中个别条款所体现的行为特征就套用某个有名合同的相关规定,而应考虑合同的整体情况,以《合同法》总则及其他法律作为法律适用依据。

结语

“代理约”是经纪人替艺人寻找、洽商演艺活动,艺人向经纪人支付酬劳的契约。在“代理约”关系中,经纪人的主给付义务是“拉活儿”和“告知”,艺人的主给付义务是“干活儿”和“付酬”。“代理约”类型的演艺经纪合同在法律性质上属于委托合同。

“专项约”或“全约”中,经纪人的主给付义务包括就艺人的职业发展进行规划和指导、根据艺人的职业发展规划为其安排演艺活动、为艺人提供形象包装和宣传运营、为艺人的演艺技能提高开展培训、将代收的艺人演艺劳务报酬按约定支付艺人、勤勉和忠实义务等;艺人的主给付义务包括参与演艺活动、服从经纪管理、遵守特别条款、支付经纪报酬等。“专项约”和“全约”属于无名合同,是几种典型合同(委托合同、行纪合同、劳动合同、承揽合同)的部分行为特征与多种非典型合同行为特征(体现行业特点)合而为一的混合合同。各主给付义务则是贯穿于经纪服务始终,并无主次之分;这些主给付义务之间既彼此独立、各有不同,但又彼此牵连、互相影响。该混合合同具有显著区别于其他无名合同的行业特色,可以通过行政法规或司法解释,将其典型化。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第22卷(上海融孚律师事务所文集)。转引转载请注明出处。