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麦克塞内尔(著) 吕玉赞(译):法律方法在法律改革中的重要性

2020-09-17 09:11:27 字体:

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麦克塞内尔  密苏里大学堪萨斯分校法学院访学法学副教授,康奈尔大学法学博士,乔治城大学法学硕士;

吕玉赞  华东政法大学科学研究院助理研究员,法律方法研究院副院长。

内容摘要

尽管两岸之间法律文化的交流与沟通十分频繁,但中国台湾地区(以下简称台湾地区)的司法改革长期以来并未得到充分重视,本文作者提出,尽管台湾地区的学者拥有相当多的关于西方法治模式的知识,但台湾地区学者应该意识到,通往法治的实践道路可以有不同的选择。在对德国法律体系、美国法律体系和日本法律体系的法治经验进行系统梳理后,本文作者提醒我们应该思考如何在不同的法治道路之间进行选择,并思考这些选择如何影响法律改革。作者从法律方法角度出发,证明并不存在实施法治唯一正确的道路,并提醒台湾地区的改革者不应确认哪一种外国法治是最佳的选择,而应根据台湾地区自身的情况发展出一套最适合台湾地区的方案。本书编者认为,这一问题的分析不仅使我们可以对台湾地区的法律改革情况有所了解,而且本文从法律方法角度着手进行分析的方式十分独特,可以为我们分析当下的法律与改革提供重要的启示。

关键词:法律方法  法律改革  重要性  法治模式

一、引言

关于法律改革的讨论在整个东亚中如火如荼。不论在北京、东京还是在台湾地区,法律改革对“法治”的强化作用一直被论述。来自北京的学者询问他们能否在民主缺位的前提下实现法治。在东京,司法体制改革委员会把改革的目标确定为“将法律的精神和法治转换成这个国家的血肉,以便它们变成‘我们国家的形式’。”台湾地区的学者则认为,在目前法治是通过政治与法治变革成为自由民主国家的一项措施。

但是,什么是法治呢?法治被看成是“人权特有的基础”。它赋予所有的人在法律上的平等,防止专断行为,确保在面对残暴的压迫时人类的自由和尊严。在最广泛的意义上,法治包含构建社会的各种基本方法,即经济形式(如自由市场)与政治体系(如自由民主)。这也解释了为何法治的概念广受争议。在狭义上,法治仅强调其形式方面。在这种意义上,法治仅涉及技术层面上对法律提出的要求,而不理会法治的实际内容。法律若要在一个社会中作为秩序机制令人满意地运作,就必须在整体上满足这些要求,即使常常无法满足个别的要求。这里已经存在关于法治的基本要素的国际共识。法律应该是清晰的,被公开发布,并且是可预期的和稳定的,即在个案中法律的适用机制应该能够提供预期的结果。所有这些要素都有助于法律发挥其定序作用(an ordering role)。它们使自愿服从法律成为可能。富勒(Lon Fuller)将这些要素称为“法律的内在道德”。拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)从法律的法治国概念(法律理念)中推断出了法的安定性原则。

这些要求意味着法律能够指引服从它的人,并保护服从它的人免受权力在制定和适用法律上的任意行使。当法治得到保障时,国民便能信赖法律,预测国家权力的行使。法治的保护是资产阶级从绝对国家获取的一种重要让步,它使经济发展成为可能。出于同样的理由,生活在东亚和在东亚地区经商的人都在提升法治。然而,法治的目标是有限的。在形式意义上,法治的保护仅能确保法律规则本身适用的完整性和一致性;却无法确保这些法律规则服务于正义或功利(utility)。一个国家或许能实现法治的统治,但在道德上可能是一团糟。

即便对于那些在道德上能够作为典范的国家——也许特别在这些国家——来说,法治也不应是绝对的价值。法治的要求会很快与规则的一般化能力相冲突。有时法治也会向其他利益让步,即正义或功利(如公共福利)。还有关于运用一般性条款与具有回溯效力的立法的很多例子。

不同的法律体系具有实现法治的不同道路。这些不同的道路在不同的要点上构成了不同的体系,在任何法治国家的实现上,它们都强调规则和实施规则的机构这两种关键要素,后者即法院和行政机关。法治对法律规则自身以及负责实施法律的机构都会提出要求。法治的实现同时需要规则和机构。但在这些实现法治的国家中,它们的规则和机构在如何促进法治的实现上是显然不同的。

尽管东亚对西方的法治模式进行了充分研究,但在我看来,它们却没有意识到不同的法治国家在如何实施法治方面的差异。这不足为奇。甚至,国际法律关系活跃的参与者也经常忽略这些差异。在我的职业实践中,我经常发现,美国律师会假定美国法律体系与欧洲法律体系存在本质上的相似性,但其实这些相似并不存在,同样的,欧洲律师也做这样的假定。在实践中,此种误解可能造成客户的失望或终止交易。在法律改革的世界里,这无异于一场社会灾难。

我目前所持的观点是,亚洲学者在考察国外的法治时,应该意识到那些被视为模范的法治国家在如何实践法治方面存在的差异性。每个国家通往法治的道路都是不同的。

一个美国的法学教授在亚洲的法学家面前,就如何探究外国法律体系指指点点,也许有点狂妄。但最能让这位美国法学教授动容的是,亚洲法学教授对外国法律及其法律体系具有浓厚的兴趣。您与您的同事们通常都沉浸在外国法律体系的研究中。然而在美国几乎没有法学教授这样做。我的一个同事告诉我,在台湾地区获得德国法学博士学位的教授要远多在美国获得法学博士学位的教授。您与您的同事们都熟知一国或多国的语言与文化,但美国法学教授除了他们的母语英语之外,甚至不懂任何其他语言。您与您的同事们试图借鉴外国的法律体系,但美国法学教授们甚至不会认为,他们能从外国的法律体系中得到教益。由于你们对外国法的浓厚兴趣,你们明白外国的法律体系是多么具有虚假的相似性和显著的差异性。那么我还能说点什么呢?

我对东亚的法律体系知之甚少,也不懂东亚的语言。但我却对在台湾地区得到主要研究的两大外国法律体系,即德国的法律体系和美国的法律体系相当了解。所以我希望,我对这两种体系的比较将加深你们对两者的理解。

如果我有足够勇气的话,还应该论述日本的法律体系。它似乎是——美国与德国的法律法系之外——在台湾得到重点研究的另一种外国法体系。虽然我没有日本法律方法的第一手资料,但去年夏天我有幸以访问学者的身份被日本Osaka的Kansai大学邀请,在那里我有机会与同行们讨论法治在日本是如何实施的。

在接下来的几分钟里,我打算讨论德国法律体系与美国法律体系为实现法治采取的不同道路。然后,我想要指出,法治的不足如何必然引发你们在法治的不同道路之间进行选择,并向你们展示这些选择如何影响法律改革。我想强调的是,法律方法之间的差异证实了,并不存在实现法治的唯一正确道路。你们的目标应该是——我确信大家都意识到了——不要去选择大家推崇的外国的方案,而应发展出一条最适合自己的道路。你们的外国研究可以为你们的研究提供信息,但不应主宰你们的工作。

二、通往法治之路的法律方法

当我们在形式意义上论述法治的实施时,谈论的就是法律方法。法律方法关涉到如何为裁决具体个案而将一个抽象的法律观点与事实情景勾连起来。它们包含如何陈述法律以及如何适用法律。我希望大家能够更加深刻地意识到,美国的法治国与德国的法治国之间在法律方法方面的差异。虽然事实上两个体系都坚决地致力于法治,但其选取通往法治的道路却明显不同。它们的法律方法并不一样。但奇怪的是,这些法律方法很少得到比较研究。这可能解释了,为何外国的法律方法会被如此轻易的忽视。

法学家使用法律方法而很少去思考它们,卢埃林(Karl Llewellyn)观察到,美国的法学家会学习先例的处理技术,即一项主要的普通法法律方法,它像“间谍情报技术一样,须从经验中获得。……人们从学习、法律实践中,总的来说从律师生涯中才能获得这项技术。但很少有人去反思,我们正在学习什么。”当一位经验丰富的-法学家出国去学习其他法律体系时,缺乏对法律方法的认知将非常危险。本国法律体系的知识极易导致人们无视其对外国法律体系认知的不足。但不同的法律方法可能导致迥异的结果,即使其拥有极其相似的实体法。

学习外国法的法学家应该首先学习法律方法。外国的法学家应该知道,像外国法律体系中的法学家一样思考意味着什么。但学习外国法的法学家却往往急于学习某一特定领域的法律。很少会有法学家有时间与兴趣将外国的法律体系作为一个体系进行系统研究。更糟糕的是,在研究外国法的过程中专注于法律方法的法学家很容易遭受挫折。法律方法往往会以穿插的方式在实体法课程或大学额外的专业课中,而不是在命名为法律方法的课程上讲授。

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三、不同的法律方法

德国法律体系与美国法律体系为实现法治所使用的方法是不同的。相对而言,德国法律体系比较强调规则的作用,而美国体系则更重视法院的角色。

(一)德国的法律方法

对于德国法学家而言,存在一种可以调整所有行为的抽象的法律秩序。“这种法律秩序具有一种应然规范的结构,其目的不是描述事实,而是规范行为。”这种客观秩序与个人主体的主观权利相对。这种法律秩序可以形成一个统一体。规范之间是相互关联的。它们放置在一起可以形成一个体系。尽管这一理想可能无法实现,但无论如何它的目标是形成仿若一个单一管理计划的体系。不同的法律应该彼此融合:任何法律都不应该有背离的行迹。

经典的涵摄模式是德国法律方法的核心。法律的规则采取的是陈述的形式。因此在德语中,它被称为法律规范(Rechtssatz),即法律语句(law sentence)。

一个完整的法律规范包括两个部分:构成要件和法律结果(Rechtsfolge)。

构成要件是对特殊情形的抽象描述。法律规范采取这种形式:一旦构成要件在具体的事实情景中得到实现,特定的法律结果就会适用。这是一个大前提。小前提是这一特定的事实情形满足构成要件的要求,即它属于构成要件的涵摄范围。然后,结论会合乎逻辑地得出,即法律结果适用于这一事实情景。

在德国,法官负责将法律适用到事实上。他们学习起草判决的技术,即所谓的“关系技术”或“判决技术”(Relationstechnik or Urteilstechnik)。学习德国法的外国法学家被建议:“德国的裁判应该呈现为公正的、非个人的公共权威的行为,其建立在正式、客观解释的基础上,而非裁判官的个人观点。……典型的德国判决追求的是演绎推理的理念。”裁判两个主要的实体构成是构成要件和裁判理由(Entscheidungsgründe)。出现在裁判中的构成要件是当事人双方法律请求和事实主张的简短陈述。通过构成要件能快速确定,谁在寻求什么,从何处、基于何种理由寻求,以及哪些问题存在争议,哪些没有争议。判决理由是对裁判考虑因素的总结。它们将会在可适用的规范的抽象元素下评价和涵摄构成要件的具体事实。

德国判决高度的程式化目的在于确保当事人双方理解法院裁判的理由。在理想情况下,判决将说服败诉方接受败诉是正确的结果。在最低限度上,判决也应该说服败诉方认为裁判的程序是合理的。受判决影响的当事人应该被赋予理性地重构判决理由的机会。他应该认识到,理性论证而非任意性才能决定判决结果。通过这种方式,双方法律面前平等对待的宪法权利(Article 3)以及请求公平审判的宪法权利(rechtliches Gehör, Article 103(1))就能够得到确保。判决也是对法官们的控制。如果法官无法把案件事实适当地涵摄到所适用的法律之下,他们的判决在上诉中就将被改判。判决展示了,无论法官是否理解败诉方的立场,通过它的公正性和透明性(colorless nature),其都会证实法官的中立性。

德国法律体系的适用到个案的抽象秩序的方法,力图排除几乎所有的对阐明的法律规则的预先偏离。它不允许法官或行政人员特别地偏离法律规则,德国的理想以这样的方式书写法律规范,以至于它可以为法官或行政人员在个案中的价值判断做准备。换言之,这样的规范赋予法官在裁判过程中以有限的自由裁量权。裁判可以建立在正义诉求或特殊个案中公共政策的需要基础上。当判决出于公共政策的利益被达成时,裁判应该经受相应的政治控制。

(二)美国的法律方法

美国的法律体系更强调司法程序而非法律规则。美国法律体系旨在为主观权利的争论提供解决程序。因此,美国法律方法的重点是争议解决。

规则怀疑主义支配着美国的法律思维与法律规定。半个世纪以前,美国前司法部长列维(Edward Levi)教授在美国法律方法的经典著作中,认为涵摄模式并不适用于美国:“不能认为法律过程是已知规则对多样化事实的适用。”我的博士生导师费肯舍尔(Fikentscher)说,“在美国从来不会教授规范对事实的涵摄,因为没有发展出相应的备忘录(Gutachten)和判断技术。”法律针对事实的涵摄理论在英美民事诉讼法完全没有发展出来,即法律本来必然适用于事实的法律体系领域关注的却是法律与事实的分离。这一分离的目的是允许不同的裁判者决定不同的问题,即法官决定法律问题和陪审团决定事实问题。

在美国现代诉讼中,法官裁定法律规则,而陪审团发现事实,并将法律规则适用于事实。因此,法官是法律制定者,陪审团是法律适用者。美国法官们似乎比较喜欢这样,因为允许他们制定政策。这种法律制定中的创造性功能吸引着来自全世界的法律学者们。

在双方当事人陈述完他们的案件,并且法官对陪审团如何适用法律进行指导后,陪审团便会发现事实,并把法律适用于案件。陪审团评价双方当事人的证据,并判定寻求救济的当事人每一举证及其每一元素是否成立,是否提出了相应的诉讼理由。然而,实际情况通常并非如此。陪审团经常无法理解诉讼理由的各种元素,而且往往根据他们的喜好进行裁定。

在任何案例中,我们并不清楚一个既定的陪审团如何实际上将法律适用到既定案件上面。陪审团的裁定是“普通的”,仅是结论的陈述。在德国,裁决仅由判决的正式陈述构成(Urteilsformel)。陪审团的裁定,如弗兰克(Jerome Frank)所言,“正如由德尔斐的古老神谕产生的判决那样无法预测,在本质上也是神秘的”。由于判决的一般性,事实裁定、法律解释和法律相对于事实的适用中的种种错误是无法被确定的,而且通常不可能在上诉中被纠正。美国的上诉并不考虑下级法院的决定是否正确,而仅仅关注其是否遵循了合理的司法程序以及法律是否被正确地陈述。“如果美国陪审团体系承诺了什么的话,他们承诺的不是公正的结果,而是公平的程序。”

因此,美国的法律体系非常重视程序公正的价值。它尤其关心如下事项:当事人双方注意到所有程序;法官与陪审团是完全中立的、毫无偏见的;所有当事人都有机会参与诉讼;并且最重要的是,每一方都有完全的、公平的和充分的机会出现在“自己的诉讼”,即整个事件的版本中。这些要素使程序具有了合法性。

对程序的强调还相伴这一重点,即决策者应该做出公平的决定。这意味着他们的决定会经常与规则不一致。美国的很多法学理论都涉及到对脱离规则的支持。据称,美国法律体系的一个突出特征是“公开修正规则,允许考虑目的或决策”。费肯舍尔指出了这种对待规则的方法积极性的一面:“这种程序不反对规则,只是规则的灵活性与体系的适应性需要满足……当时的需要。”在美国法律中有许多允许“合法脱离规则”的领域,例如“陪审团否弃权” (陪审团被允许在法律外另行裁决)与“起诉裁量权”(原告被允许决定何时执法)。美国法律学者将这些对规则的偏离看做是允许裁判者考虑未被法定政策(rule-bound decisions)充分重视的个别情况的优点。

美国法律体系对程序的重视使法律考量那些数不尽的生活琐事非常困难。司法过程的成本是昂贵的。司法过程的模型是形式程序:理想状态下,相对人在陪审团面前陈述。只有最重要的事情才能指望获此待遇。然而,无论一个人多么欣赏相对人陈述和陪审团审判,都必须承认,相对人陈述与陪审团审判只是诉讼案件中一小部分案件的特征。绝大多数正式诉讼体系中的案件——大大超过90%——都是在没有陪审团参与或法官取证的情况下被判决的。而且,很多法律决定根本不会进入诉讼。服从规则的人会将规则适用到自身或那些在没有正式听证的情况下负责执行规则的人。如果真会这样的话,美国法律体系对大部分法律裁判的处理并不完美。如果可能的话,大部分这些裁判都会受这种可能性控制,即它们中的一些要遵守正式程序。

(三)日本的法律方法

当我转向讨论日本的法律方法时,我是作为旁观者来观察的。我依赖的是他人的观察。在外在形式上,日本的法律方法非常近似于德国的法律方法。当阅读日本学者关于日本民事诉讼程序与法律方法的著作时,可以确定,德日法律方法之间存在非常紧密的一致性。正像在德国一样,法官被训练书写判决书的技术,以将法律适用到事实上。

然而,德国学者莱恩(Gutram Rahn)对这种观点提出了质疑。莱恩认为,日本法学家反对德国法律涵摄的方法。在这种立场上他认为,日本存在一种特有的方法。莱恩的基本论点是,日本法律解释中的法律判断包含两个分开的独立行为。一种是决定行为(Entscheidungsakt);它包含所有利益冲突的价值判断。只有当决定达成后,法院才能在单独的论证行为(Entscheidungsberündung)中证成其判断中的决定。但根据莱恩,不清楚的是,法院在证立其决定的过程中,在何种程度上可以解释和支持其最初的价值判断,谁应获胜也是不清楚的。法院的价值判断在莱恩看来不应是任意的决定。法官会权衡诉讼当事人以及其他希望达成正确结论当事人的利益。在这种决定中,书面上的法律只是谋求和谐的一方面。结论不得抵触人们的一般理解(gesunden Menschenverstand des Laien-shirotono joshiki)。法院是否应明确公开其价值判断仍在争论。

其他熟悉日本的德国学者会认同莱恩的观点。作为一个可能不那么熟悉德国法律方法的美国人,我也支持他的命题。古德曼(Carl F.Goodman)在其新书《日本的法治:一种比较分析》(The Rule of Law in Japan:A Comparative Analysis)中注意到,在日本法中经常会遇到“你所见到的并非你所得到的”情况。根据他的观点,日本的法官会以“令日本公众满意的方式裁判案件,即以一种符合文化价值、神话(如果需要的话)以及可能与美国存在的规范不同的社会规范的方式裁判。……为了与这些价值保持一致,判决结果可能无法体现为抽象逻辑的三段论分析。判决结果必须考虑当事人目前可以自己发现的情况,法律规则必须弹性地反映当事人与规则所处的语境。”

去年夏天在日本我没有发现太多可以支持莱恩命题的理论或实践。大多数与我对话的日本法学家都坚持,日本法官仍受法律的约束,不觉得有必要首先进行法律外的价值判断。他们告诉我,国家法律培训与研究机构不会教导法官,首先在法律之外评价案件整体的是非曲直,而会教授他们类似于德国的判断技术。日本的法学教授告诉我,他们在课堂上不会讲授规则怀疑论,而是告诉我规则是有拘束力的,并且法官应该按照这些规则裁判案件。

然而,几个日本同行认为,莱恩的理论可能仅部分适用于民事诉讼。他们很快补充说,这一理论并不适用于刑事程序,刑事程序需要遵守法无明文不为罪的严格规则。虽然我尚未找到以英语或德语公开发表的对莱恩直接反馈的日本学者。但我还是发现了日本学者使用欧洲语言发表的一些倾向于支持莱恩结论的著作。东京大学的Takeyoshi Kawashima在美国的一次讲座中直接支持莱恩对日本法律方法的分析。他告诉美国人:“在日本,从法律制定开始就认识到,法律的意义是变化的、不确定的。这似乎是日本法律思维的特征”。他还补充了一个极其有趣的评论:“事实上,日本的语义学传统与现代民主社会的基本价值要求是相违背的。早晚我们将不得不改变我们对待词语意义的态度,尤其是在我们的法律中。”

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四、为何法律方法如此重要

实现法治可以选择不同的道路,认识到这一点可以帮助台湾地区找到一条最适合自己的道路,并有助于我们认识国外模式的优劣,鉴别国外模式是否适用于台湾地区。另外,它也可以帮助我们根据地域的不同设置相应的课程。

法治道路的选择,也就是这里强调的法律方法,对法律体系的基本要素具有显著而直接的影响。在起草法律与程序的过程中,强调司法的个性化还是一致性?在适用法律的过程中,强调程序的公平性还是结果的正确性?在培训法律专业人士实施法律体系时,重点关注律师的角色还是法官的?

每个主题都是支撑谈论自我的素材。然而,在剩下的几分钟里,我不想考虑这些主题,而只想指出因为法治的局限性,这些选择是无法避免的。我将要建议在什么的环境中一种道路或其他道路可能是最优的。

法治的总体要求——无论选择哪条道路——不可能是绝对的。他们很快会与规则的一般化能力相冲突。拉德布鲁赫注意到了这一张力:“法律的安定性需要实在法,而实在法的适用需要不能考虑正义或功利。”即使当前的知识是完美的,法律问题仍不可能实现及时、完全的可预测性。“法律必须是稳定的,但不能僵化。”“法律越是精确的以制定法的形式制定出来,就越会很快过时。”对于法治的盲从会使注意力集中在法律的秩序功能,而不考虑法治在实现正义和推动公共福利上的其他功能。

法治有时必须做出让步。或者从另一方面看,法治必须提供一种超时间的处理法律问题的机制,法律规则的缺点也是不可避免的。法治必须允许法律有时不那么清晰,不容易预估或不那么可靠,以确保它能顾及到公平和政策问题以及适时的变化。因此,即使在一个完全以法治为导向的国家,也需要为法律漏洞之下的裁判提供一种合法化机制。

美国法律方法一个主要优点是,可以快速处理全新的和无法预测的案件。个人自己可以在争议解决的背景下提出问题,迫使达成结论。程序可以替代规则。当合法化需求出现时,规则可能遭到曲解。一般情况下,一个完整的针对双方的听证程序和严格中立的裁判者可以很好地解决个别决定的合法化问题。裁判者会在各种权益被讨论之前对之进行取舍。

同时,美国法律方法在面对新案件上的灵活性也构成其一大软肋。即使基本问题可能尚未获得完全解决;在每次新的适用中它们仍可以再次被拿出来讨论。而且,相对人陈述高昂的费用也确保了,只有一小部分法律问题可以真正享受这种模式的运用。进入相对人陈述的问题可能会发现自己被程序以及庞德所谓的“司法的运动理论”淹没,“它探究的并不是实体法和司法所要求的是什么,而是如何严格执行游戏规则。”

德国法律方法一个主要优点是,它能够在整体法律体系内使各种各样的事实情况协调一致。它可以很好地确定裁判者,并为他们提供裁判标准。它也能使建立在客观决定基础上的法律裁判与要求政治责任的政策决定区别开来。如此,德国成为体系化法典的故乡也就不足为奇。法典可以告知公民如何行为,也可引导法官和行政人员如何决定案件。因此,它能为具体法律规定的实施提供一个机制。但这会产生一种对规则依赖的缺陷。当没有规则可以利用时,判决的过程就更加困难。如果法律规则可以利用,即使有平等和政策上的需要也很难脱离规则的约束。

在其他地方我已经指出——跟随拉德布鲁赫——在两种不同类型的情况下,法治可能不得不向其他利益做出让步,也就是向正义(即个案公正)与政策(即社会公共福利)做出让步。美国相对人陈述的方法能很好的解决纯粹的私人问题以及双方之间的平等问题。但并不能有效地解决政策问题。大约一个世纪以前,庞德就对美国方法进行了批判,因为它“试图将具有最高社会意义的问题作为纯粹私人争议……”。在这种情况下,裁判者不必在考虑双方利益之前作出政策决议。所要求的答案可能会屈从于非客观的标准,并且只能作为政策选择来辩护。因此,法官不会被选择做政策决议。

德国的法律方法——当政策体系运行良好时——可能更适于解决政策问题。它们能够在裁判者之前考虑各种利益,没有被当事人考虑的利益也可以被考虑。它们可以引导裁判者,也可以使裁判者负有一定的政策责任。

当然,其中美国法院经常进行政治决策的一个原因是,立法机构无法履行这些职责。这也默许了在找到最优解决方案之前美国立法机构可以进行立法。因此,美国在达成解决方案方面似乎要更迅速一些——立法的或法官造法的——都无法完全正确的达成。德国相对要慢一点,但一旦 有了解决方案,它可以使其连贯地和顺利地实施。

当法律改革者制定法律时,他们应该确认他们是否需要在制定法中为负责适用法律、制定政策或平等决议的人预留了足够的空间。当实在法无法提供可以证成的裁判时,改革者应记得,不负政策责任的独立的法官能够更好地被正义而非政策引导。建立在对事实彻底调查基础上的个案公正是合理的法官造法最好的基础。另一方面,如果意识到政策决定可以由被创立制定政策决定的机构做出,也可以由诉诸政治责任的裁判者达成作为其裁判的基础,那么就可以更好地做出政治决议。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第22卷(上海融孚律师事务所文集)。转引转载请注明出处。