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林东品 李腾:非法网络期货交易犯罪刑事归责路径之展开

2020-09-17 09:14:20 字体:

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林东品  上海市普陀区法学会副会长,上海市律师协会副会长,上海博和律师事务所主任;

   腾  上海博和律师事务所律师,中国政法大学博士后研究人员。

内容摘要

非法网络期货交易犯罪根据平台模式、交易模式的不同,实践中可以分为四种行为模式。从交易模式而言,无论期货交易平台是否对接真实期货市场,只要行为人没有采取修改期货行情数据、延迟交易等手段牟取投资者的利益,该类行为本质上仍属于“期货交易”行为,应当以非法经营罪对非法网络期货交易平台运营者定罪;而当行为人采取修改期货行情数据、延迟交易等手段牟利时,该类行为也就脱离了期货市场“对赌”的本质,应当以诈骗类犯罪对非法网络期货交易平台运营者定罪。非法网络期货平台共犯责任分配涉及平台运营方、代理商、技术提供方、普通员工四类主体,实践中应当以主客观相一致原则为标准,以刑法的谦抑性为基本立场,审慎的认定共犯关系。以非法经营罪对非法网络期货交易犯罪进行评价时,不能因为司法解释未对非法经营罪“情节特别严重”情形予以规定就放弃该档法定刑的适用,当前各省应抓紧出台规范性文件对上述情节予以明确,未来最高司法机关应当针对期货交易的特殊性出台专门性司法解释明确该类犯罪的量刑情节。

关键词:非法网络期货交易犯罪  共犯责任  情节认定

一般认为,非法网络期货交易是指行为人未经国家相关部门批准,通过设立电子商务公司、投资公司等方式,或未经登记注册便以单位名义,发展会员(代理商),通过网络招揽投资者在其搭建的电子交易平台上,以一定杠杆比例进行贵金属、农产品或外汇、原油、股指等各类型的“期货”交易。实践中,由于非法网络期货交易行为模式存在差异,导致司法机关对于该类行为的定性存在争议;由于非法网络期货交易均是以公司化、网络化方式运营,因而不同主体刑事责任的分配成为实践中的难题;在具体罪名适用的过程中,由于司法解释并未对非法经营罪“情节特别严重”档法定刑适用条件作出规定,因而司法机关应当秉持何种标准适用该档法定刑成为另一争议焦点。有鉴于此,本文就上述三个争议焦点进行阐释,以期能对非法网络期货交易犯罪的刑法适用有所帮助。

一、非法网络期货交易类型化解析及性质辨析

实践中,非法网络期货交易多以公司化运营模式的方式呈现,在未获得行政主管机关批准的情况下,通过购买交易软件、对接行情数据、与第三方支付平台合作的方式搭建非法网络期货交易平台,采用标准化合约、保证金制度、“T+0”交易模式等期货交易模式进行操作,投资者在投资过程中均能正常出入金。但是,由于非法网络期货交易平台在经营过程中往往会伴随着虚假宣传、给投资者提供反向建议,甚至伴有延迟交易或篡改期货市场行情数据等弄虚作假的手段,因而司法实践中对于非法网络期货交易行为的定性存在着不同的认识,有的观点着重于考察非法网络期货交易平台的“非法性”特征,主张将该类行为认定为非法经营罪;有的观点着重于考察非法网络期货交易平台运行中手段的“虚假性”,主张以诈骗类犯罪定罪处罚;还有观点主张将非法网络期货交易平台视为赌博场所,以开设赌场罪对非法网络期货交易平台运营者定罪处罚。上述观点在考察行为重点时各有侧重,因而得出的结论自然有所不同,但本文认为,要对非法网络期货交易行为进行准确定性,首先需要厘清非法网络期货交易的行为模式,再针对不同模式下所侧重考察的实行行为进行准确定性。

本文通过梳理,将实践中典型的非法网络期货交易行为模式分为以下四类:

1

平台模式:不具有期货交易资质的公司,设立交易平台,宣称具有合法代理经营国内外期货的资格

交易模式:引入国内、国际期货市场行情数据,真实交易对接期货市场,采用标准化合约、集中交易、高杠杆、保证金等期货交易方式作为交易规则

盈利模式:投资者的交易对手系期货市场其他投资者,平台经营者通过收取手续费等方式盈利

2

平台模式:不具有期货交易资质的公司,设立交易平台,宣称具有合法代理经营国内外期货的资格

交易模式:引入国内、国际期货市场行情数据,但具体交易并未对接期货市场,而是形成封闭的交易盘,以期货交易方式作为交易规则,在该封闭交易盘中不同客户之间进行买卖交易

盈利模式:投资者的交易对手系该交易盘中的其他投资者,平台经营者通过收取手续费等方式盈利

3

平台模式:不具有期货交易资质的公司,设立交易平台,宣称具有合法代理经营国内外期货的资格

交易模式:引入国内、国际期货市场行情数据,但具体交易并未对接期货市场,而是形成封闭的交易盘,以期货交易方式作为交易规则,实际系与投资人形成“对赌” 关系

盈利模式:投资者的交易对手系平台经营者,平台经营者的盈利来源于投资者的投资损失

4

平台模式:不具有期货交易资质的公司,设立交易平台,宣称具有合法代理经营国内外期货的资格

交易模式:形式上通过国内、国际期货市场行情实时数据,但平台经营者系通过篡改期货行情实时数据的方式,控制具体期货合约交易对象涨跌

盈利模式:投资者的真实交易对手系平台经营者,平台经营者的盈利来源于投资者的投资损失

在上述四种行为模式中,非法网络期货交易平台经营者实施了两个核心行为,第一个是“设立期货交易平台”的行为,第二个是平台设立后实施的“期货交易”行为。

由于这四类行为都是在不具有期货交易资质的情况下设立非法网络期货交易平台,因而网络期货交易平台的非法性是没有争议的,关键在于非法网络期货交易平台中各类期货交易行为模式非法与否该如何进行评价?若非法网络期货交易行为符合真实期货交易模式,则刑法对非法网络期货交易行为的整体评价将侧重于“交易平台设立”的非法性,以非法经营罪予以规制;若非法网络期货交易行为已经脱离了期货交易的本质,则设立平台的行为因系实施非法网络期货交易行为的手段行为而被吸收,刑法对非法网络期货交易行为的整体评价将侧重于平台设立后网络期货交易行为的非法性,以诈骗类犯罪罪名进行规制。

就平台设立后的网络期货交易行为模式来看,上述四种交易模式的差异主要在于两点:首先,非法网络期货交易平台所引用的行情数据是否真实,平台经营者究竟是利用真实期货行情数据进行营利,还是通过篡改行情数据进行牟利,这直接影响着行为人是否具有“非法占有目的”这一主观标准的评价。其次,非法网络期货交易平台是否与国内、国际期货交易市场进行对接,也成为影响刑法对该类行为评价的因素。因而,只有厘清上述差异,才能对非法网络期货交易的行为类型进行准确的定性,保障刑法的正确实施。

(一)期货行情数据是否真实,决定了行为人是否具有“非法占有目的”这一主观评价

从非法网络期货交易平台所引用的行情数据真实性的角度进行考察,可以看到,其实前三类非法网络期货交易行为模式具有同质性,三者均是在交易平台中引入真实的期货行情数据,并采用标准化合约交易模式,进行集中交易、保证金交易,区别仅仅在于投资者的交易对手究竟是封闭平台中的交易者(包括平台经营者)还是市场中其他交易者,但这一区别本身并不影响各方交易者是按照期货交易规则进行实际交易这一行为评价。因为在整个交易过程中,无论投资者是与封闭平台中的其他投资者(包括平台运营者)进行交易,还是与期货市场中其他交易者进行期货买卖,均是市场化的交易投资行为,其本质均是投资者遵照市场行情与期货交易规则与对手方“对赌”从而达到盈利目的的市场化行为。另外,在经营过程中,非法网络期货交易平台的经营者可能存在隐瞒交易平台合法性、向投资者建议购买更容易亏损的期货合约的行为,但该行为均无法评价为以非法占有为目的的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。从整个期货业务交易过程来看:交易先期,隐瞒交易平台本身不合法的行为仅是为了吸引客户进入平台,并不能直接占有客户资金;交易过程中,客户未将财产交由平台经营者直接控制、处置,财产的控制权并未转移,所有的交易决策行为均是客户的自主行为;交易最终,投资者、平台经营者的盈亏完全取决于市场行情的变化,平台经营者并不能控制期货合约价格的波动,更无法保证自己做的是稳赚不赔的买卖。因此,即便非法网络期货交易平台运营者在经营过程中存在虚假宣传、向投资者提供反向建议等虚假行为,但存在虚假因素和构成诈骗罪属于两个层面的问题,不能因为有虚假因素的存在就推定非法网络期货交易平台经营者具有“非法占有目的”,应当看到,“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在偶然性的事实。”因而,在期货行情数据真实的情况下,前三类非法网络期货交易行为模式系非法网络期货交易平台经营者利用行情的盈利行为,不能被评价为诈骗罪的“非法占有目的”,不应当被评价为诈骗罪。

在交易模式本身与合法期货交易模式一致的前提下,交易模式本身不应成为刑法评价的重点,此时刑法评价的重点应在于“交易平台”本身的非法性,因而对于前三类非法网络期货交易行为模式应当以非法经营罪中“非法经营期货交易”类型化行为进行规制。

上述第四种行为则与前三类行为存在本质差别,因为一旦平台经营者篡改了国际大宗商品、汇率等指标的实时走势,期货合约的交割、履行也就脱离了真实的交易背景,所谓的期货合约本质上就脱离了真实期货交易,成为非法网络期货交易平台运营者牟利的工具。投资者也是在对期货数据、指标具有错误认知的基础上处置自己的财产,从而产生投资损失的。因而,第四类行为模式虽然形式上符合期货交易的特征,但其脱离了期货交易的基本规则,实质上应定性为虚构事实的行为,而该行为也恰恰印证了平台经营者的“非法占有目的”,因此该类非法网络期货交易行为应当被评价为诈骗类犯罪。

(二)非法网络期货交易平台是否与真实期货市场相互对接,并不影响非法经营罪构成性的判断。

有不少学者均秉持这样的观点,只有当非法网络期货交易平台所参照的期货行情系真实行情且投资者参与到真实期货市场交易时,此类行为才属于非法经营罪所规制的“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务”,因而在上述四种行为类型中,只有第一种非法网络期货交易行为模式能够被评价为非法经营罪,其他三类非法网络期货交易行为模式因未与真实期货市场对接,客观上无法对真实期货市场交易造成损害,不能构成非法经营罪。更有观点为了论证上述结论,明确指出“从逻辑上讲,非法经营的某种物品、服务应是货真价实的商品或服务,才可能影响乃至扰乱相应的市场秩序,否则,可能侵害其他法益而构成其他犯罪。如无烟草专卖许可而销售香烟的,达到一定数额,应以非法经营罪论处;而如果是销售假烟的,则应以销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪论处。”

然而,本文认为,即便是封闭的非法网络期货交易平台,只要经营者以期货交易的模式进行经营,且未采取篡改数据、延迟交易的手段牟利,该行为仍然应当被评价为非法经营罪。而上述观点在论证过程中至少存在三处不足:

首先,上述观点意在强调由于封闭的非法网络期货交易平台并不参与真实期货市场交易,不会对真实期货市场造成损害,因而不能构成非法交易罪,应当构成诈骗类犯罪。但是,从论证充分性的角度考察,上述观点只是阐释了该类行为为何不能构成非法经营罪,但并非不构成非法经营罪就一定会构成诈骗类犯罪,因而上述论点就该类行为构成诈骗罪的说理是缺失的;其次,上述论点指出货物、服务本身具有真实性前提时,未经批准进行经营才可能构成非法经营罪,并以烟草经营为例进行阐释,即未经批准销售真烟时构成非法经营罪,而未经批准销售假烟时则构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪,但这一论证显然是与司法解释的规定相违背的。司法解释中明确指出行为人非法生产、销售烟草专卖品犯罪时,会产生销售伪劣产品罪与非法经营罪的竞合问题,这至少说明在最高人民法院与最高人民检察院的视角下,未经许可生产、销售假烟也会构成非法经营罪,某一行为是否构成非法经营罪并非以货物、服务真实性为前提;最后,能否因为封闭的非法网络期货交易平台没有对接到期货交易市场就否定其期货交易的属性?本文认为,显然不能得出这样的结论。当前,由于我国期货市场仍处于发展阶段,很多大宗商品尚未形成正规期货市场,很多大宗商品交易商出于套期保值、规避价格风险的需要而通过电子撮合交易方式自发形成地下期货市场,前些年发生的海南橡胶市场、吉林玉米市场、北京塑料市场均是实例,不能因为当时国内尚未产生橡胶、玉米、塑料期货市场,就认为这些市场本身不属于期货交易市场。同样,对于封闭的非法网络期货交易平台而言,也不能因为其交易没有与真实期货市场对接就否定该类行为属于“期货交易”或“变相期货交易”的性质。特别需要指出的是,即便在封闭的非法网络期货交易平台中,由于买卖交易双方均是遵照真实期货交易规则进行交易的,在封闭平台中也会自发形成一个小型期货市场,这与实践中自发形成的橡胶、玉米、塑料期货市场本质是相同的,因而封闭的非法网络期货交易平台应当被评价为非法经营罪中的“非法期货业务”。

综上,本文所梳理的四类非法期货交易行为类型中,前三种期货交易模式均是参照期货市场行情,按照期货交易方式进行“对赌”,无论交易是否与真实期货市场对接,也无论投资者的真实交易对手究竟是期货市场中的其他投资者,还是平台中其他投资者,甚至是期货交易平台的经营者,都不影响非法网络期货交易平台的“期货交易”的属性,因而对于这三类行为刑法评价的侧重点应在于平台本身的“非法性”,对其应当以非法经营罪定罪处罚。而第四类非法期货交易行为类型中,由于非法网络期货交易平台经营者通过修改实时期货行情数据、延迟交易等手段使得投资者交付财物时的认知与真实市场行情错位,非法网络期货交易平台也就丧失了期货交易多空双方“对赌”的本质特征,此时非法网络期货交易平台也就成为行为人非法占有他人财物的手段,因而刑法评价的侧重点自然应转移至交易模式的“非法性”,对其应当以诈骗罪定罪处罚。

(三)非法网络期货交易行为不能被评价为开设赌场罪

实践中,期货合约主要是商品期货合约和金融期货合约,期货交易的商业属性在于规避风险、套期保值,即投资人通过对具体大宗商品、汇率走势的预判来达到规避因价格波动所产生的风险。但是由于期货交易均是投资者对某一商品、金融资产未来趋势的判断,必然会有看多、看空两种立场,市场也必然分化为多头、空头两股市场力量,这就意味着投资者每次对未来的投资均是与市场中的反向力量的博弈,因而,期货交易的本质就是与市场中反向力量的“对赌”,而针对某一商品价格“做多”与“做空”力量的博弈就形成市场中的“对赌”关系,这种“对赌”关系存在一定“赌”的因素,但这种“对赌”关系是一种合法的市场化行为,而非开设赌场罪所评价的“赌博”行为。

本文所述四类非法网络期货交易行为之所以不能被评价为“开设赌场罪”,原因有三:

01

并非存在赌的因素,相关行为就会被评价为“开设赌场罪”,金融类交易行为的本质都是在“对赌”,但具体金融交易行为存在合法、确定的交易规则,其在本质上不同于赌博类犯罪的非法性特征。

02

开设赌场罪与赌博行为之间系对合关系,如果非法网络期货交易平台的运营者要构成开设赌场罪,至少要求投资者参与交易时要知道自己在进行赌博行为,但就实践来看,投资者均认识到自己在进行期货投资行为而非赌博行为,根据主客观相一致的原则,也不能认定上述行为属于开设赌场罪。

03

即便行为人以“网络期货交易”之明,行开设赌场之实,且投资者都知道自己所参与的系赌博行为,也应当看到这种赌博行为已经完全脱离了期货交易的行为模式,不属于本文所列举的行为类型。因为,期货交易是对远期商品价格的“对赌”,因而投资者在签订期货合约一段时间之后才能行权,但是赌博交易的结果、结算均具有即时性,这与期货交易的模式存在本质区别,这也就决定了本文列举的四类非法网络期货交易行为不能被评价为赌博类犯罪。

二、非法网络期货交易平台共犯责任分配的应然路径

当前,非法网络期货交易平台大多以公司化模式运作,不仅具有固定的经营场地、规范的管理模式、完备的组织架构,有的公司部门划分甚至包括办公室、财务部、风控部、技术部、客服部等十余个部门,从形式看系正规的公司,且其经营的期货交易并非法律绝对禁止的业务,双重因素的叠加使得一般的员工以及与其合作的代理商对于该类公司的违法性认识不足,这也增加了实践中对于非法网络期货交易平台共犯的认定难度。本文的基本观点是,非法网络期货交易犯罪作为一种新类型的犯罪,在实践中尚未成为一种常态化犯罪的情况下,对于该类犯罪的共犯认定应当以主客观相一致原则为标准,以刑法的谦抑性为基本立场,审慎地认定共犯关系。

非法网络期货交易平台主要涉及四类犯罪主体:第一类是平台的运营方;第二类是代理商;第三类是技术提供方;第四类是公司招聘的员工。四类主体因为对非法网络期货交易违法性认识程度存在差异,在共犯关系的认定标准上亦有所不同。

对于平台的运营方而言

由于这些行为人对于期货交易的非法性、期货交易的盈利模式、投资者的资金流向均具有明知性,因而对于该类行为人按照本文所列四种情形以非法经营罪或诈骗类犯罪定罪即可。

对于代理商共犯责任的认定

不能简单的以共犯从属性原则为标准,平台运营者认定为诈骗类犯罪时,代理商也认定为诈骗类犯罪;平台运营者认定为非法经营罪时,代理商也认定为非法经营罪。这种简单的模式化认定方式无疑是对主客观相一致原则的背离。本文认为,应当根据代理商的明知程度确定其刑事责任,特别要摒弃的一种认定方式是,只要代理商参与分配投资者损失的,就推定其具有非法占有目的,以诈骗类犯罪定罪处罚;而代理商仅通过收取佣金获利的,则以非法经营罪予以规制。上文中也已论述过,在非法网络期货交易以封闭盘的模式呈现时,平台的运营者也会通过与投资者“对赌”从而营利,如果平台的运营者没有采取修改实时行情、延迟交易手段牟利,该行为仍应被评价为非法经营罪中的“非法经营期货交易”行为类型,此时,即便代理商参与分配投资者的损失,也不能推定其具有非法占有目的。对于代理商而言,由于其直接参与了非法网络期货交易的经营过程,其对网络期货平台具有特殊的审查义务,因而实践中可以推定其对网络期货交易平台的“非法性”具有认知,应当构成非法经营罪的共犯。除此之外,只有在代理商明知网络期货平台系通过修改实时行情、延迟交易等虚构事实的手段予以牟利的情况下,代理商才能构成诈骗类犯罪的共犯。

对于技术提供方共犯责任的认定

更应秉持从严认定的标准。因为技术提供方往往是具有合法资质的软件公司,这些公司仅对自己所提供的技术内容的合法性具有审查、注意义务,对于非法网络期货交易公司的资质并不具有特别的注意义务。而且,特别需要指出的是,期货交易是一种常态化的生活行为,该类行为的违法性特征并不像赌博这类行为仅仅根据生活经验就能进行判断,在没有法定注意义务进行约束的前提下,技术提供方进行期货交易软件出售及维护其实是一种中立的商业化行为,一般不应作为非法经营罪或诈骗类犯罪的共犯予以认定。即便在全国范围内具有合法资质的网络期货交易平台数量有限,但是也不能因此推定技术提供方应当认识到非法网络期货交易平台具有“非法性”,这种推定方式一方面过度扩大了技术提供方在经营中的注意义务,于法无据;另一方面,维持期货交易业务合法性的义务主体在于期货交易平台,而非技术提供方,即便事后证实非法网络期货交易平台并不具有经营资质,对于特许经营制度违法的主体也系非法网络期货交易平台公司,而非技术提供方,因而在交易习惯均符合常态化交易模式的前提下,不应将网络技术公司作为非法网络期货交易平台的共犯进行追责。本文认为,只有在一种情况下才能考虑对技术提供方的刑事责任予以认定,即技术提供方不仅提供期货交易软件,同时还提供数据修改功能,且无法对该异常行为的合理性进行说明时,才能推定技术提供方具有帮助他人实施违法犯罪行为的主观故意,按照非法网络期货交易平台的共犯予以认定。

对于非法网络期货交易平台招聘的员工而言

由于其在非法网络期货交易平台工作期间,存在夸大宣传、向投资者提供反向建议等虚假行为,上述人员的工资、奖金构成均来源于投资者交付的佣金、“对赌”损失,因而该类员工行为往往被司法机关作为推定其具有“非法占有目的”的依据,该类员工行为本身也被视为“虚构事实、隐瞒真相”的行为,从而被认定为诈骗罪的共犯。但是,由于非法网络期货交易平台的盈利主要来源于收取投资者的佣金、与投资者的“对赌”收入,因而在交易模式符合期货交易的前提下,上述夸大宣传等行为只是经营中的附随性行为,而非核心的实行行为,基于这一立场,本文认为实践中不应随意借用诈骗类犯罪罪名扩大刑事打击范围。对于员工刑事责任的认定应坚持以下三个标准:第一,员工作为期货交易的直接参与者,应当承认他们具有对非法网络期货交易平台资质的审查义务,在平台责任中涉及非法经营罪的刑法评价;第二,员工涉及的具体罪名,应当结合其对非法网络期货交易平台的认识程度进行评价,由于实践中绝大部分员工仅负责所属业务部门的工作,即便期货平台涉嫌构成诈骗类犯罪时,对于难以证明员工对平台的运营模式、资金流向有明确认知的情况,也应当以非法经营罪对员工的从业行为进行评价;第三,从刑事政策的角度把握,对于非法网络期货交易平台犯罪的规制应当突出打击重点,将非法网络期货交易平台中直接负责的主管人员和其他直接责任人员作为刑法规制的重点对象,对于与期货交易业务非直接相关的业务部门员工一般不作为犯罪处理,对于与期货交易业务直接相关的业务部门员工尽量用尽自首、坦白、从犯等法定情节以及退赔损失等酌情情节,对其从轻、减轻、甚至免除处罚,真正做到罚当其罪。

三、非法网络期货交易平台犯罪情节认定标准的把握

非法网络期货交易平台犯罪涉及诈骗类犯罪与非法经营罪两类罪名,由于2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已经对诈骗罪中“数额较大”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”三档法定刑所对应的诈骗金额及适用情节进行了明确的规定,实践中对于诈骗罪的量刑档适用并无争议。但反观非法经营罪,该罪涉及“情节严重”与“情节特别严重”两档法定刑,但目前2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条中仅将“非法经营期货业务,数额在30万元以上的”以及“违法所得数额在5万元以上的”作为非法经营罪“情节严重”的入罪标准,对于“情节特别严重”法定刑适用情节未予以明确规定,这就造成了实践中对于“情节特别严重”法定刑档能否适用的争议。

本文认为,虽然司法解释并未对非法经营期货业务“情节特别严重”的适用情节予以规定,但是并不能因此否定该档法定刑的适用。应当看到,对于非法经营罪“情节特别严重”法定刑档适用争议与利用未公开信息交易罪中“援引法定刑”带来的释法争议完全不同。利用未公开信息交易罪的法律文本采取了“罪状描述+情节严重的+依照第一款的规定处罚”的立法模式。然而,第一款关于内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑规定却采取了两款规定模式,即在基本犯的法定刑模式中采取“罪状描述+情节严重的+第一档法定刑”,在加重法定刑模式中采取了“情节特别严重的+第二档法定刑”立法模式。于是对此法定刑的援引,究竟是只援引“情节严重的”这一档法定刑还是援引前列全部法定刑档就成为不可回避的争议。因而,在长期的法律适用过程中,司法机关都审慎地将利用未公开信息交易罪中“援引法定刑”理解为援引情节严重档法定刑,即该罪的“情节特别严重”法定刑档属于“法无明文规定”之情形。直到“马乐案”判决之后,最高人民法院明确了利用未公开信息交易罪“援引法定刑”援引的是全部法定刑档,才解决了这一争议。

但非法经营罪的法定刑适用与上述情形并不相同,因为非法经营罪的法定刑档适用并不属于“法无明文规定”的情况,立法已经明确规定了非法经营罪分为“情节严重”和“情节特别严重”两种情节,在立法上适用“情节特别严重”法定刑档是有正当性、合法性依据的。只是因为在实践中,非法经营罪中的“非法经营期货业务”行为类型并非常见的犯罪类型,最高司法机关并未专门针对此类犯罪行为的情节划分出台司法解释,因而给实践中适用“情节特别严重”法定刑档带来了一些争议,同时也为被告人留存了“疑点利益”。因而,无论在立法层面还是司法层面,对于非法经营期货业务适用“情节特别严重”法定刑档并不存在理论障碍,关键的问题在于实践中对于“情节特别严重”法定刑档的认定标准应当如何把握?实践当中,已经有地方司法机关出台了相关规范性文件,对“情节特别严重”法定刑档作出补充规定,例如浙江省高院以“非法经营数额在150万元以上的”作为认定标准,而四川省高院则以“非法经营数额在120万元以上,或者违法所得数额在20万元以上的”作为认定标准。本文认为,由于期货交易均是采用大资金、加杠杆的方式进行交易,经营数额突破百万、千万均是常态,而采用上述标准仍会导致实践中以非法经营罪对非法网络期货交易进行评价时,依旧会造成“情节严重”档法定刑的适用处于虚置状态。当下,各地司法机关通过规范性文件的出台,对非法经营罪“情节特别严重”法定刑档的情节予以规定时,应充分考虑到期货交易的特殊性,大幅提高“情节特别严重”档法定刑所对应的非法经营数额标准,使得刑罚的适用不至过度失衡。

在未来非法网络期货交易平台案件成为一种常态化犯罪模式时,最高司法机关有必要出台专门性司法解释,从三个角度入手对于该类犯罪的刑法适用进行归纳、总结:第一,要对不同类型的非法网络期货交易类型予以区分,明确不同类型的犯罪应当适用的罪名;第二,以“法益侵害”为犯罪本质,将“非法经营数额”作为非法经营罪量刑的主要标准,同时将获利情况、造成的严重后果、受过行政处罚等情节作为辅助标准,构建非法经营期货业务罪刑适用的法网;第三,司法解释的制定应当充分考虑到期货业务的特殊性,考虑到期货业务经营过程中涉及资金量较大的特征,将非法经营期货业务的入罪标准予以大幅提升,使得非法经营网络期货业务的危害性能够与刑罚适用相匹配。

结语

刑法作为保障社会安全的最后一道防线,决定了刑法的适用具有保守性、被动性特征,规则意识无疑是保证刑事司法运行的基本精神。而金融市场是以高风险为基本特征,期货等金融业务创新更需要冒险精神,体现出发展的积极性、主动性。因而,刑法的保守与金融的开放之间始终呈现出一种“背离状态”,这就要求司法工作人员、律师在办理涉金融案件时要深究不同金融产品的运作规则,特别是对于期货交易这种尚属新类型的金融业务更需要对其本质属性、运作模式有全面的认识和了解,之后再对涉期货犯罪行为模式的异常性与特殊性进行分析、评判,对不同模式下期货犯罪的实行行为进行准确评价,真正做到罪刑相衡、罚当其罪。

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该书是上海市法学会委托上海海关学院与上海市法学会海关法研究会的课题《中国国际进口博览会海关法制问题研究》的最终成果之一,全书22万多字。课题主持人为上海海关学院副校长、上海市法学会海关法研究会会长陈晖教授。该书对中国国际进口博览会所涉及的海关法制问题进行研究,包括关税问题、保税问题、优化监管问题和ATA单证册的主要内容等,重点分析了海关法视阈中进博会的不一般之处、进博会与现行相关海关制度之间的关系、国际暂准进境制度比较,并为促进我国国际会展业相关的海关法律制度完善和现代化提供了宏观考量和具体路径。通过与会展相关海关法律制度的改革与创新,加快营造更符合国际先进做法的进口促进新平台,加快构建法治化、国际化、便利化的一流营商环境,为全方位的开放格局提供助力。请各位读者朋友关注上海市法学会官方微博,参与本次微博抽奖赠书活动,#微博学法律#,#分享有好运#

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