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徐坚 崔光镐等:COVID-19疫情下国际贸易合同(进口)律师实务(2020)

2020-10-12 09:06:45 字体:

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   坚  万商天勤(上海)律师事务所;

崔光镐  北京盈科(上海)律师事务所。

目录

引言一、买卖合同的货物交付障碍

1.合同不能履行:不可抗力

2.合同尚能够履行:情势变更

二、进口业务物流影响及后果

1.物流变化引起的货物交付问题

2.额外的检验检疫

3.实践中进口企业应着重关注的问题

三、疫情期间中国海关的针对性措施

四、疫情对进口结算、提货的影响及相关法律问题

1.关于付款的顺延

2.单证迟延的后果

3.远期合同中多退少补的结算风险

4.对于疫情影响无正本提单提货的应对

5.点价交易的结算风险6.进口商疫情风险的应对

五、进口贸易合同涉疫情法律纠纷

1.争议解决方式

2.合同争议解决和适用法律审查

3.不可抗力主张的反驳点

4.情势变更的审查点

5.审查出口商提交的证据

6.其他

附录一:法条汇编

引言

COVID-19疫情暴发后,由于中国政府的果断防疫措施,国内的疫情基本得到控制,但是国外疫情仍然不容乐观,有些国家还迎来了第二波疫情高峰。根据WHO的预警,今年秋天,疫情可能在全球再度大规模暴发。虽然国内的经济生活基本恢复正常,但是境外大部分国家GDP大规模负增长已成定局,基本无法开展正常的经济活动。从国际货物贸易合同(进口)的角度而言,境外大部分国家和地区的疫情很可能导致境外出口商无法正常履行合同,主要有如下原因:

长达几个月的持续疫情导致境外经济主体的持续经营受挫,产生了例如资金链断裂等问题,体现在合同履行的后果是履行困难甚至不能。

原辅料和设备及其零配件供应中断,价格上涨导致合同履行成本上涨。

中国检验检疫部门对来自高发疫情国家的货物采取非常严格的检验检疫措施甚至禁入,货物受领因此迟延。

国际物流障碍:由于部分疫情国家出口量以及货运量因疫情原因而急剧减少,导致可供应集装箱数量不足,订舱困难,从而导致交货迟延。

综上,由于境外的疫情,境外出口商主张不可抗力或者情势变更,进而主张免责甚至解除合同的风险处于较高水平,对于中国境内的进口商而言,其潜在的损失可能性也随之提高。

本文旨在就中国律师为中国境内的进口商提供受疫情影响(包括高度可能的未来情势)的国际贸易合同(进口)的法律服务(包括咨询、合同谈判、代表沟通和争议解决等)给予指南。

鉴于中国企业在国际货物买卖合同中普遍适用的准据法是《中华人民共和国合同法》(“《合同法》”)和《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”),所以本文以这两部法律为规范依据。

本文努力考虑商务上的可操作性,因为不具备商务上的现实可能性的法律建议除了导向裁判机构外别无用途。

本文适用的法律规范详见本文正文后的“法条汇编”部分。

一买卖合同的货物交付障碍

虽然国内疫情基本结束,但是由于国外疫情、特别是欧美地区和南亚地区基本处于失控状态,从而直接或者间接导致国外卖家履行合同的障碍是近期国际贸易中的重要法律风险。作为国内的买家,应当关注国外卖家的相关风险,特别是境外的卖家有可能主张不可抗力或者情势变更,进而免除或减轻己方的履约责任,买方对此应做好法律上的应对准备。1.合同不能履行:不可抗力1.1 适用合同对于不可抗力或情势变更(或者意外事件)的约定以及法律的相应规定。合同约定将优先适用。合同没有约定的,依照法律规定。1.2 疫情的发生,可能直接导致不可抗力的发生,例如进口方国家对某些可能导致疫情的产品采取了完全停止进口的政策,因此进口方无法接收该原材料,由此导致买卖合同不能履行,这是比较极端的情况。在现今形势下,更多的因疫情而间接导致的不能履行的主要情形为:- 人的原因:因迟延复工令或者员工被隔离而导致的产品需求下降;- 运输原因:原材料的运输或者成品运输因迟延复工令、“封城令”或者交通因民间行为堵塞而受阻,使买方无法如期收货;- 政府因为疫情而施加的进口额外检验检疫措施:这种措施将影响货物的按时交付,在国际贸易通常适用的FOB、CFR、CIF条款中,进口手续由买方负责,那么买方事实上构成了迟延履行但可以不可抗力主张免责。而如果合同约定了DDP条款,那么进口手续由卖方办理,买方不可因这个原因而主张不可抗力造成履行迟延。- 因进口国对疫情防控而采取禁止或限制进口措施或者对标的物及其运输工具实施额外检验导致买方受领迟延甚至不能,以及费用增加、合同单证提交迟延产生额外进口费用。- 因疫情导致的买方回款周期拉长而无法如期付款。- 结算商的单证传递或者托收、汇付迟延等。1.3 不可抗力法定构成要件:1.3.1 事件要件:按照我们国内司法实践中的一般理解,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事件及其后果,导致合同不能按照合同约定履行。《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”)对于客观性的规定,反映在第79条的“不可控制”要件中,即不可抗力事件的发生不受当事人所控制。最常见的不可抗力的事件包括自然灾害和社会事件,但也包括部分行政行为和其他因素,例如与合同相关的商业第三人因素。疫情构成导致不履行的特定客观事件的基础。1.3.2 不能预见性:预见性要件在严格意义上是当事人没有预见。所以就新型肺炎的疫情而言,这个构成要件的适用前提是主张不可抗力的当事人需要证明其在订立合同时没有预见因疫情而发生的事件直接导致了其不能履行。1.3.3 不能避免要件:不能避免的应是导致其不能履行的事件,而非任何客观情况。例如买卖合同的收货地在没有因防范疫情而采取控制措施的地区,那么买方应可避免导致其不能履行的客观情况。不能避免亦指事件导致的后果,即事件或许不能避免,但是其造成的履行障碍可以被避免的话,那么不构成不可抗力。例如疫情导致的市场萧条使得买方账面资金骤减,但是买方存在其他票据支付能力,在没有其他因素影响付款时,买方应及时支付货款以履行合同,这就是避免后果。1.3.4 不能克服要件:不能预见或不能避免的客观情况,未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同没有规定唯一发货地点的情况下,受疫情重点控制的地区虽然不能正常发送该批货物,但是卖方可以将收货地点更改成其他地区。尽管更改清关地点和收货地点可能造成运输成本的增加,但是不履行的后果是可以通过更改收货地点而被克服的。1.3.5 时间要件:除了前述的预见时间点以外,不可抗力的发生必须是履行期内,且不可抗力发生时卖方未构成履行迟延。即从时间上看,不可抗力必须直接导致了卖方不能正常发货。例如,约定发货期在2019年10月,但履行期已过而未发送货物,卖方在2020年主张不可抗力不能履行,显然是不符合不可抗力的时间构成要件的。此时,作为进口商的国内企业,可以反驳境外的卖方主张的不可抗力。1.3.6 后果要件:不可抗力导致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。情势变更制度中的履行是可能的,但履行将使受到情势变更影响的一方当事人受有不公平的损失或合同目的落空。所谓不能履行,是在客观上没有按约履行的可能性。例如合同约定2020年2月10日以信用证方式付款,因银行调整工作时间,未在规定期限开具信用证,所以是无法按时履行的。再如,如果合同约定交货日在2020年2月1日,该期间武汉“封城”而没有任何运输条件,所以不可能按期收货。1.4 因果关系要件:不可抗力的客观事实必须与不能履行的后果存在直接因果关系。疫情本身可能难以与不能履行构成直接因果关系。所谓因果关系,必须建立在这样的基础上:事件直接导致不能履行。1.5 通知义务:遭受不可抗力而主张免责的一方当事人承担立刻通知相对方的义务,该种通知应包括对事件性质、发生时间、发生范围、事件对合同履行的影响等,目的在于尽快使相对方了解可能发生的履行障碍及其成因,从而采取相应的应对措施。通知应以可供举证的书面方式、以合同约定的工作语言发出。1.6 证明义务:客观事件应由主张免责一方当事人尽快提供客观证据来证明。该等证明首先应是直接导致合同障碍的事件的证明,包括事件性质、发生时间、发生范围和事件对合同履行的直接影响。除非直接导致履行障碍,疫情仅仅是不可抗力事件的基础事实,所以证明应包括基础事实和导致障碍的直接成因的客观事件。该等证明的出具主体可以是政府、商会和其他社会团体,也可以是新闻媒体的报道等,证明的主体和内容的真实性必须是可证实的。如果合同没有约定,那么提供的时间必须是合理且尽快的,例如如果有媒体的公开报道,那么在获取这些报道时应立刻提供。而如果按照合同约定或相对方请求需要提供特定主体出具的证明时,应毫不迟延地申请这些证明。如果合同约定了工作语言的话,证明应翻译成符合规定的语言。在中国诉讼的话,境外证据需要所在国公证和中国使领馆认证。1.7 合同约定:考察合同对于不可抗力情形的具体约定尤其重要,例如政府命令是否被排除出不可抗力范围,决定了一方当事人的不可抗力免责主张的事实基础是否可以成立。1.8 其他义务:双方当事人都有减少不可抗力而导致的合同损失的义务,所以因不可抗力而不作为,任由损失的扩大,将承担相应的责任。如主张免责一方没有尽力减少障碍发生的后果,那么在其应减少而未减少的部分,其应承担违约责任,这是“不能克服”要件的属性使然。如果相对方未采取必要措施减少不可抗力而导致的损失,那么其将对此负责。1.9 不可抗力免责的后果1.9.1 不可抗力免责并非免于合同履行义务,而是免于承担违约责任。这种违约责任尤指因不可抗力而迟延履行或不能履行的违约责任。当然这种责任也是有限制的,即不可抗力的时间要件。如不可抗力过去后,在正常情况下应可合理推断其履行期,买方应主动与卖方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期逾期而不履行的话,则应适用合同法和合同约定的迟延履行规定而承担违约责任。1.9.2 合同变更:不可抗力事件发生之后,双方协商新的履行日期,这是合同的变更。合同的变更协议应由合同当事人依照合同规定的变更方式达成。变更协议宜陈述合同变更的内容,以及双方对不可抗力事件性质的确认,遭受不可抗力影响的一方无需承担的违约责任。1.9.3 不可抗力发生如果导致合同目的落空(《合同法》),或者构成根本违约(CISG),那么任意一方当事人可以解除合同。例如卖方因不可抗力而迟延履行,但是买方对于标的物有重大时间利益,如果迟延履行将导致其不能实现合同目的或被剥夺本来依据合同有权期望得到的利益,那么买方可以解除合同。关键点在于,合同目的落空是因合同不履行而导致,而合同不履行由不可抗力而导致,这个因果链在做出合同解除决定时是个不可或缺的考量因素,否则不享有解除权。2.合同尚能够履行:情势变更因国外的疫情尚未消除,且很多外国政府对疫情采取防控措施,可能会使国外的卖方尽管能够履行合同,但是其履行后果可能对其非常不利或者合同目的落空,卖家有可能请求合同约定的有管辖权的法院或者仲裁机构变更或者解除合同。这种情况属于合同履行中的情势变更,但是情势变更与不可抗力有着不少区别。2.1 不可抗力还是情势变更的选择:在疫情发生后,合同履行困难,适用情势变更还是不可抗力作为免责主张,在现行中国法上是择一的,因为情势变更排除了不可抗力情形的适用。选择方式之一是后果判断方式,即合同能否履行。不能履行的应主张不可抗力,能够履行则适用情势变更。能否履行指的是能否按照合同约定履行,这是个事实判断,即从客观事实的角度判断当事人履行是可能的还是不可能的。2.2 情势变更之定义:情势变更中的“变更”是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。而情势变更,是指在合同成立并生效以后、履行终止以前,发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化,致使合同的基础丧失,以至于如果继续履行合同,将对一方当事人明显不公平,因此依据诚信原则应当允许一方当事人变更或者解除合同。所以情势变更的制度意旨是在作为合同基础的情势发生重大变化时,纠正合同当事人之间的利益失衡。2.3 情势变更的构成要件2.3.1 重大变化要件:重大变化的判断标准首先是客观情势,其次必须动摇合同的根基,以至于继续按照合同原来条款履行的话,可能构成对一方当事人的明显不公平,甚至合同目的无法实现。那么如果在疫情日渐严重时订立合同,当时是否可能预见为防控疫情而实施的行政措施或者必须为之的自发措施,可能存在争议。重大变化发生在合同成立后,在履行之前。但是该等重大变化受到如下限制:2.3.1.1 该等重大变化应不属于正常商业风险范畴。典型的商业风险是价格变化。价格(亦或成本)的涨跌是市场常态,所以市场参与者对这些商业风险不可能无法预见,风险的承担也是由合同条款和法律规范进行了分配,所以依照合同必须信守的原则,这种情况下一般看作正常商业风险,不适用情势变更。如果双方的合同是疫情发生以后签署的,卖方应该已经知道由于疫情可能会影响其交货周期,如果卖方没有充分考虑这一点,其后果就要由卖方自行承担,不能以此为借口主张情势变更。如果卖方主张情势变更,买方可以用正常商业风险来反驳其主张。但是,在基本消除疫情的情况下签署合同后,疫情突然加剧的情况,可能要双方各自举出充分证据来说服对方和法官(或仲裁员)。2.3.1.2 时间因素:该等重大变化发生在合同签订之后、合同履行之前。例如,合同履行期在疫情过去以后,此时履行环境恢复正常,那么卖方自然无法援引情势变更而主张变更或者解除合同。同理,如果有证据指向合同标的物是成品或者应当在因疫情而导致的重大变化发生前已经完成生产,那么不能适用情势变更。2.3.1.3 空间因素:除了重大变化的时间因素外,重大变化还有空间因素的考量,即重大变化必须为卖方无选择地直接遭受,例如,如果合同并无指定特定供应地或者卖方可能有多个供应地的话,如果卖方可以选择从未实施疫情控制或尽管实施了疫情控制但不构成重大变化的地区生产交付货物。2.3.2 预见性要件:情势变更的基础是当事人设立合同关系时对于未来的合同履行背景的预见和期待。所谓情势变更,指合同订立后发生的重大变化与当事人的预见和期待完全不同,以至于合同基础已经丧失。这种情势变更是无法预见的。预见性的标准是客观标准,即“一般理性交易人”的标准进行判断。预见的时间点一般是订立合同时。预见的客体是导致交易基础丧失的重大变化。2.3.3 后果:重大变化在客观上并不阻却合同的履行,但是继续履行困难会带来对一方当事人的不公平或合同目的落空。这个也是合同风险分配的机理:当事人只以其订立合同时设定的情况要求其对承担的合同风险负责。判断情势变更的后果并不在能否继续履行,而是在于继续履行的结果是否是对遭受重大变化的当事人的明显不公平或者导致其合同目的落空。2.3.4 因果关系:重大变化与按约履行可能导致受重大变化影响的一方当事人的不公平或者合同目的落空的履行后果存在因果关系。例如疫情控制行政行为导致的产能下降、原材料价格上涨等才是“合同基础的重大变更”。其逻辑结构应当是:疫情=>疫情控制措施=>重大变化(例如原料价格上涨)=>履行后果。疫情本身,即使直接影响到一方当事人(如卖方)的个别或者部分人,如卖方部分员工受感染,也不构成不可抗力的客观形势变化或者情势变更的重大变化,卖方不能单纯以疫情发生导致其人员感染为由主张情势变更。2.4 通知:重大变化发生或者预判可能发生后,卖方应毫不迟疑地通知买方,就事实背景、重大变化、履行状况及其因果关系进行通报。该等通知包括其及时性和通知内容是卖方的重要义务,通知应以可供举证的书面方式和合同工作语言发出。如果境外的卖方没有及时通知、或者通知形式不符合合同约定,进口商可以主张不接受情势变更或者可以主张卖方延迟通知导致的损失应由卖方承担。2.5 证明的收集和提供:重大变化的事实证明,包括构成履行后果的所有间接和直接原因的证明,例如疫情证明、疫情发生的时间轴、行政行为的通告、行政行为导致的重大变化(例如原料价格证明)、履行后果(例如合同订立时的成本结构和现今成本结构)、重大变化超出了商业风险范畴、重大变化与履行后果的因果关系等。这些证据应是客观证明或可得其他证据印证的,是发生在重大变化期间且符合其时间要件的。这些证明材料应循逻辑结构进行整理并以合同约定的工作语言尽快发送给买方。2.6 履行后果和再磋商请求:在证明了情势变更的构成要件符合性后,卖方应立即向买方说明合同继续按约履行将使卖方遭受不公平的结果或者合同目的落空,并就此向买方请求合同变更。这是情势变更发生后的再磋商程序,之所以进行再磋商,也是基于“商事问题优先得以商事方式解决”的惯例,使合同关系尽可能得以延续。买方可以要求卖方应在证据所证明的事实基础上,提出合理明确的具体合同变更请求,这种请求也应考虑到合同风险的合理分配,以分担损失为原则。因为如果将价格上涨幅度作为合同价格调整的基准的话,无疑是请求买方承担所有的损失,显失公平和合理性。2.7 请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同:如果再磋商不能形成共识的话,则应循合同约定的准据法和争议管辖条款采取相应措施。如果合同适用中国法的话,应循合同约定的法院或者仲裁程序请求合同变更或者解除。

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二、进口业务物流影响及后果

随着疫情的发展演变,全球贸易受创较深,但我国外贸进出口好于预期。据海关统计,今年上半年,我国货物贸易进出口总值14.24万亿元人民币,同比下降3.2%,降幅较前5个月收窄1.7个百分点。其中,出口7.71万亿元,下降3%;进口6.53万亿元,下降3.3%,进口商品中如铁矿石、原油、天然气等大宗商品需求旺盛,增长较大,其他普通货物受供应链和不同国家贸易政策影响尚未回归正常。1.物流变化引起的货物交付问题由于不同国家管控疫情措施的巨大差异,一段时间内中国进口还会受到两方面影响:一是受疫情防控导致物流、供应链中断,全球生产将萎缩,供给能力将减弱;二是有些国家和地区限制人员往来,导致正常进口受阻。在国际贸易活动中,进出口商都应高度重视物流环节中的消极因素,采取合理有效措施,定分止争,减少损失。进口企业应针对此环节,研究新出台的外贸管理政策和措施,准确分析并积极应对,解决物流变化引起的各种问题。下面根据国际货物买卖合同有关货物交付情况进行简单分析。1.1 海运合同解除,出口商未能向进口商交货,进口商提货不着:由于疫情原因导致船舶无法进港或装货时,船公司可以取消舱位且不承担责任,但需及时履行通知义务,如因此导致无法履行海上货物运输合同,根据我国《海商法》的相关规定,承运人和托运人双方均可以解除合同,同时互相不负赔偿责任。在这种情况下,进口商将提货不着,所涉贸易合同是否因疫情解除以及出口商是否免责,损失如何分担,均需要进一步根据国别和法律环境对于疫情的规定不同,采取相应处理方式,最终责任承担也会有所差异。1.2 变更交货地:因疫情原因导致船舶不能在原定目的港卸货的,船公司可以在邻近港口卸货,但需及时履行通知义务。这是一种海上货物运输情况下,减少各方损失的合理措施,贸易商应本着促进合同履行和诚信原则,解决因此造成的交货延迟与费用增加问题。根据《海商法》第91条,因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载,视为已经履行合同。承运人对邻近港口的选择也应兼顾托运人和收货人的利益,否则该项权利的行使应受到限制。1.3 收货延迟:因疫情影响导致进口货物收货人无法及时提货的,发货人可以不可抗力为由主张免责,收货人相应地免除其对第三方的责任。如果交货延迟造成港口费用如仓储、堆存、人工、装卸等费用增加,收货人一方面可寻求船公司、国内港口对于疫情下港口费用的相关减免优惠,另一方面有必要收集整理疫情延迟交货证据,如当地复工时间延期、交通管制等相关证明文件,与发货人或其他第三方当事人协商解决增加的各项费用。1.4 不提货:海商法第86条规定,在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的,船公司卸货后,由此产生的费用和风险由收货人承担。进口商将对此承担责任,但可依据贸易合同进行向出口商寻求救济。遵循以上疫情下国际贸易合同因物流受阻导致货物交付障碍的具体不同情形,进口企业可与贸易合同卖方及所涉货代公司、港口码头等相关单位进行沟通,妥善处理贸易合同项下买卖双方、买方对第三方延迟交货的责任承担问题,援引不可抗力或情势变更规则,本着诚实信用原则,从有利于合同继续履行角度,采取补救与减损措施,寻求公平合理的解决方案。2.额外的检验检疫2.1 依据《国际卫生条例》的临时建议,可包括遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其他缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包应该采取的卫生措施,其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。因此,出口货物无论电商小件运输,还是国际海运货物,在到岸港有可能强制消毒,船员、船舶检疫登港加大成本,未来引发索赔。2.2 进口企业须提前应对,积极与国外出口商沟通,关注疫情不同时期各国对于货物进出口贸易管制措施和港口进出境检验检疫最新规定,采取合理的货运方式,提前了解目的港通关环节、手续,提前确认并报备通关资料,避免发生额外的检验检疫造成货物超期滞港费用增加、交货延迟等问题。2.3 同时,作为进出口货物的承运人、代理人或者货主也应该了解国家最新政策,相关法律法规,协助海关做好防范疫病疫情传入的风险。例如,对于进出口食品安全问题,2020年7月份,海关总署、国家卫生健康委、市场监管总局联合下发了相关通知,密切关注国际疫情发展,立足海关职能做好进口商品安全管控,严格检验检疫,严防风险、严控源头,严把进出口食品安全关,确保食品进口以及冷链安全,避免疫情输入。3.实践中进口企业应着重关注的问题3.1 梳理上下游客户,关注供应链风险。建议进口企业积极与国外供应商保持密切联系,评估供应商受疫情影响程度,确认发货安排等最新情况,对于供应较为紧张的情况,必要时制定国内供应商的备选方案或适当增加库存,确保原材料供应安全。3.2 关注付汇风险。合理分析评估合同付款方式与时间,与供应商协商推迟付款或者变更付汇方式,采取担保、押汇、延期、分期等方式减少资金压力,同时,高度关注汇率风险,采取外汇套保措施,规避汇率波动风险,锁定利润。3.3 延迟交货后发生市场价格超预期变动。某些产品价格波动剧烈,对于供应商交货意愿与能力构成巨大影响,如果货物价格对进口企业造成现实或者确定性预期亏损,进口企业可能拒绝提货、少提、弃货,造成大量贸易纠纷,引发进口企业供应链失衡,发生“踩踏事件”。因此,进口企业应做好预案,关注市场风险。3.4 尚在谈判期间的合同,各方可根据上述提醒的风险和问题,增加相关内容和条款,对疫情常态化复杂化形势下贸易限制、港口关闭、健康与安全、检验检疫、货款支付、价格波动等问题,做好合理安排。

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三疫情期间中国海关的针对性措施

今年新冠疫情暴发以来,为阻断疫情的传播,中国海关采取了一系列的针对性措施:1.实施预约查验制度

通过“预约查验”模式,关员、查验场将准备工作前置,大大缩短查验等待时间。海关开放“预约查验”,主动接受企业预约申请,货物即来即验、即验即放,集中人力加快《入境货物检验检疫证明》出具速度,确保放行与出证无缝衔接。

2.简化抗疫物资的通关手续为确保一次性使用卫生用品的快速通关,从2020年1月16日起,企业在报关及查验时无需提供一次性使用卫生用品毒理学检测报告,海关查验时也不再对企业主动提交的毒理学报告实施审核。进口一次性使用卫生用品的毒理学检验工作统一按新一代查验系统要求执行。海关各通关现场开通进口防控物资快速通关专门受理窗口和绿色通道,第一时间为相关物资办理通关手续。用于防控疫情的涉证医用物资,海关可凭药监局证明先予放行,证件后补。3.减免抗疫捐赠物资税收对用于新型冠状病毒肺炎疫情防控的进口捐赠物资,在办理通关手续时,凭受赠人或使用人所在地海关出具的《进出口货物征免税证明》免征进口关税和进口环节增值税。紧急情况下可先登记放行货物,后补《进出口货物征免税证明》。捐赠物资的相关定义和规定,依照《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》(财政部、海关总署、国家税务总局公告2015年第102号)执行。4.优化陪同查验制度为共同抗击新冠肺炎疫情扩散,加快进出境货物验放,减少查验现场人员聚集,同时进一步优化营商环境,促进贸易便利化,根据《海关法》等法律法规的相关规定,海关决定在关区海、空运口岸进出口货物查验现场开展优化陪同查验制度改革,收发货人可免于到场陪同查验。具体措施如下:4.1 增加两种陪同查验的方式进出口收发货人或其代理人(以下简称“收发货人”)在收到海关货物查验通知后,可以选择“不陪同查验”或“委托监管场所经营人陪同查验”方式。选择上述两种方式的,收发货人均无须到场协助海关实施货物查验。4.2 选择上述两种新增陪同查验方式的,收发货人在监管场所经营人受理平台进行查验计划网上预约时,勾选对应的方式选项,并提供联系人及联系方式,确认查验计划。在查验计划预约受理平台系统功能尚未完善前,或系统发生故障时,收发货人可通过电子邮件、电话、传真、12360热线等方式告知海关陪同查验方式。4.3 收发货人选择“不陪同查验”方式的,海关按照径行开验的要求实施查验。收发货人选择“委托监管场所经营人陪同查验”方式的,海关查验时,由监管场所经营人按照海关要求搬移货物,开拆和重封货物的包装,协助完成查验。查验结束后,监管场所经营人在查验记录单上签字确认。监管场所经营人不得额外收取陪同查验费用。4.4 查验实施前或实施过程中,如需要收发货人提供相关材料的,查验人员与联系人说明要求,收发货人可通过电子邮件等方式发送相关材料的扫描件(盖章)。海关可凭收发货人提供的扫描件,办理货物的验放手续。

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四、疫情对进口结算、提货的影响及相关法律问题
在上篇出口实务一文中,我们讨论的主要是受益人(出口商)的交单义务。在进口环节,信用证开证行、保兑行作为付款义务人,面临的是付款的风险,而进口商则会面临付款提货的问题。具体分析如下:1.关于付款的顺延

1.1 相关规定

ISBP 745 provides as follows:

“Banking days, grace days, delays in remittance Payment is to be made in immediately available funds on the due date at the place where the draft or documents are payable, provided that such due date is a banking day in that place. When the due date is a non-banking day, payment is due on the first banking day following the due date. Delays in the remittance of funds, for example grace days, the time it takes to remit funds, etc., are not to be in addition to the stated or agreed due date as defined by the draft or documents. ”

“银行工作日、宽限期和汇划延迟款项必须于到期日在汇票或单据的付款地以立即能被使用的资金支付,只要该到期日为付款地的银行工作日。如到期日为非银行工作日,付款将顺延至到期日后的第一个银行工作日。不得因资金汇划中的延迟,如宽限期、汇划所需时间等,而超过汇票或单据所载明或约定的到期日。”

1.2 付款顺延的适用范围首先,需要明确的是非工作日的形成原因并不在此条的考虑范围。因此,即使银行因为疫情(不可抗力)而无法开工,也是可以适用付款顺延条款的。其次,我国境内同一银行的不同分支机构可能在疫情影响下会有不同的营业时间。但是根据同一国内同一银行的标准,应当统一按照银行总体的上班时间来定,就中国而言是2020年2月3日。最后,到期日的顺延必须以付款行的工作日为准,不以账户行,中转行,或是收款行为准。1.3 银行的付款风险第一,对于已经相符交单的受益人,银行必须到期付款,这是国际规则,关乎中国的国家信誉和进口商本身的信誉。对于无法及时付款赎单的企业方,建议协商通过其他融资方式完成付款。第二,对于受疫情严重影响部分区域的银行分支机构,可能2月3日后仍然无法正常营业,建议及时与总行或其他可以执行国际业务的分行联系,完成付款。依据国际商会的咨询意见,同一国家不同分支机构视为一家银行,故内部不同的开业时间,建议自己内部统筹解决。2.单证迟延的后果

2.1 相关规定

UCP600 Article 36 Force Majeure

“A bank assumes no liability or responsibility for the consequences arising out of the interruption of its business by Acts of God, riots, civil commotions, insurrection, wars, acts of terrorism, or by any strikes or lockouts or any other causes beyond its control.

A bank will not, upon resumption of its business, honour or negotiate under a credit that expired during such interruption of its business.”

UCP600第36条规定

“银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果,概不负责。银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付。”

2.2 信用证的不可抗力条款与合同法的不可抗力比较

不同法律规则下的不可抗力


不可抗力定义

法律效果

UCP600

银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果,概不负责。

银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付。

银行完全免责,将争议交由基础合同解决。银行无需再承付或议付。

我国《合同法》

因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

部份全部免责。

2.3 信用证不可抗力的适用条件UCP600下,银行不可抗力的直接体现就是是否上班,如果银行上班则不存在不可抗力的引用。此次疫情下,国务院特地发文要求银行等金融机构于2020年2月3日起正常上班,就是为了保证进出口企业能够在期限内完成交单,避免银行逃避信用证义务。2.4 付款是否适用不可抗力条款目前主流观点是,在(宜增加定语,否则此句不通)不可抗力的情况下,银行的付款义务是不适用不可抗力条款的。即在相符交单后,银行就应当付款。因为付款是在已经相符交单后产生的银行刚性义务。3.远期合同中多退少补的结算风险国际原油贸易常以Letters of indemnity(LOI)代替提单进行结算,最终价格与临时价格“多退少补”,多付部分以T/T结算。然而,受全球疫情的影响,原油市场价格暴跌,导致卖方可能无法提供差额返还。而此时,卖方可能已经交单,作为信用证的受益人,银行就必须到期付款,对于进口商而言,将面临巨大风险。对于此类交易结构,建议进口商在开证申请时,以最终发票确定的金额替代临时发票金额,从而改变银行承兑金额;或者要求卖方开立银行保函,对于差额进行承保,将商业信用转化为银行信用。4.对于疫情影响无正本提单提货的应对4.1 提货担保(Delivery against Bank Guarantee)是指在货物先于信用证项下提单或其他物权凭证到达的情况下,为便于进口商办理提货,尽快实现销售和避免货物滞港造成的费用和损失,银行根据开证申请人的申请向船公司出具书面担保。银行在担保书中承诺日后补交正本提单,换回有关担保书。4.2 Letters of indemnity(LOI),LOI在诸如油品的大宗商品贸易中常见,这些货物通常在运输途中转手多次。中间买方和卖方通常为经纪人,他们不像最终用户那样对油品本身感兴趣,他们仅仅在每次交易中赚取利差,而交付正本租船提单会耗费时间,故为了快速完成交易,往往会适用LOI。5.点价交易的结算风险国际原油贸易因为交易周期长,市场价格波动频繁,故常以某期间段或时间点的布伦特原油、WTI原油、迪拜原油等主流标杆油种的期货、即期市场价格挂钩为基准价格,附加约定好的贴水价,进行点价交易,并在信用证的效期内,由买方最终完成点价。在贸易合同中,卖方为方便自己向银行交单,故会约定临时发票的交单条款。依据UCP的相关规定,当受益人完成交单义务时,银行即承担付款义务。于是,在此类贸易结构中,往往买卖双方会采取“多退少补”的方式,即多的部分以T/T结算,少的部分如果超出信用证最大额度,卖方则会要求修改信用证。然而,受全球疫情的影响,原油市场价格暴跌,导致国际卖方可能深陷囹圄,无法提供差额部分的返还,也不愿配合卖家修改信用证重新交单,使得进口方面临巨大的风险。6.进口商疫情风险的应对受疫情影响开证或付款遇到困难的,进口企业应告知境外卖方,尽量减少由于迟付款、晚开证导致的费用增加甚至违约风险。
如由于疫情导致港口、机场等交货地点封闭,进口企业应尽快告知境外卖方和承运人,协商变更物流和仓储等事宜,最大程度减损。

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五、进口贸易合同涉疫情法律纠纷

1.争议解决方式进口贸易合同涉疫情法律纠纷的争议解决方式一般为三种,分别为自行协商调解、仲裁和诉讼。律师在参与合同制订过程中,对于争议解决方式需要根据当事人的实际情形予以考量和选择。1.1 自行协商调解自行协商调解省去了第三方机构的介入,以及繁杂的司法程序,是比较快速便捷的解决方式。贸易双方会通过自行协商,在双方都自愿接受的范围内达成调解协议或调解方案,解决相应的纠纷。自行协商调解,除了比较快速便捷外,也有助于最大限度地减少损失,使得贸易双方快速从疫情的影响中恢复。如果当事人之间存在协商调解的可能性,律师可以从当事人利益最大化的角度,促成调解。律师在介入调解过程中,应根据合同准据法的规定,为当事人说明可能发生的最大赔偿金额,以便当事人在协商过程中把握协商的尺度。1.2 仲裁仲裁(arbitration),是指当事人在争议发生之前或发生之后,签订书面协议,自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决(award),以解决争议的一种方式。仲裁是国际贸易当事人之间经常采取的争议解决方式。仲裁具有可执行性强,保密性强,程序灵活、简便,一裁终局、便捷高效等优点,被国际贸易当事人广泛选择。仲裁程序启动的前提是贸易各方须订立有效的仲裁条款。如果没有订立仲裁条款,仲裁机构不会受理仲裁申请;同理,如果当事人之间约定了仲裁,法院一般不会受理诉讼。仲裁作为争议解决方式,也有其劣势。仲裁的一裁终局,虽然比较省时高效,但是失去向上寻求救济的通道,对于当事人来说,也具有一定风险。仲裁做财产保全的流程比较繁琐,须向法院另行申请或通过仲裁转寄相关财产保全的文书,程序繁杂。另外,仲裁较诉讼成本也更高。律师需要建议当事人根据实际情况来选择适合的争议解决方式。1.3 诉讼诉讼是国际贸易当事人解决争议的最重要的方式之一,被视为权利最后的救济方式。在国际贸易中,贸易各方产生争议后,如不能协商调解,也没有订立仲裁条款,则主张权益的一方可向有管辖权的法院提起诉讼。如果国际贸易当事人没有约定明确的管辖法院,需要根据合同准据法以及相关的法律法规来协助客户确定管辖。如果合同的准据法为中华人民共和国法律法规,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。除此之外,各国的民事诉讼法普遍规定被告住所地法院具有管辖权。律师需要综合考虑法院判决的可执行性、诉讼成本的高低以及司法环境等来综合考量和确定管辖法院。2.合同争议解决和适用法律审查争议解决方式可由国际贸易当事人进行选择确定。关于争议解决的法律适用问题,则需要确定适用的准据法。准据法,是国际私法中的概念,系指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。如果国际贸易合同或其他基础类合同中约定了适用的准据法,以合同约定为准。如果合同没有约定准据法,需要根据国际私法的相关规定来进行确定。目前,国际常见的准据法的选择方法包括:根据法律的性质确定准据法、根据法律关系的性质确定准据法、根据最密切联系原则确定准据法、根据政府利益分析决定法律的选择、根据规则选择方法确定准据法等。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国现行的冲突规范。我国确定准据法的原则为最密切联系原则,需要根据国际私法的相关规定,综合考虑合同履行地、合同签订地、当事人住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点等因素,确定与合同有最密切关系的法律作为准据法。需要注意的是,各国/地区的法律对纠纷内容的相关规定及司法实践会有差异,需要仔细审查这些差异,以期选择对当事人有利的法律。律师应审查合同中是否有不可抗力条款,比照当事人约定的不可抗力内涵和外延与实际发生的当事人主张的客观情况。实践中,部分不可抗力条款可能包含情势变更,而当事人对不可抗力造成的后果有不同约定,此时,不能根据法律规定直接推定该条款的法律后果,应遵循意思自治原则;若无合同约定或约定不明,则可适用法律规定。3.不可抗力主张的反驳点由于国外疫情还在持续中,境外的出口商很可能以不可抗力或情势变更来主张减免其违约责任。因此,作为进口商的律师,应充分审查对方的这些主张,并根据不可抗力的相关要件,对出口商的主张中不符合不可抗力构成要件的部分进行反驳,尽力维护进口商的合法权益。由于各国法律规则对不可抗力的成立条件各异,一方提出不可抗力免责,或者解除合同的主张,是否将来可能被法院或者仲裁庭支持,取决于合同条款的约定和准据法的规定。什么事件构成不可抗力事件、受不可抗力影响的一方需要履行什么义务、应该提出什么证据、因不可抗力不能履行合同法律后果是什么,应根据合同条款的约定和法律规定来判定。评估时应首先查看合同条款具体约定。双方应在合同中自行安排不可抗力条款,对不可抗力发生的情形概括列举(常见的不可抗力事件如战争、罢工、自然灾害、暴动、政府禁令、征用征收等),且约定通知期限及必要的证明文件。比如可以约定:“当发生不可抗力时,受其影响的一方应该及时向对方发出通知,并准备必要的证明文件。”从进口贸易的角度,出口方出具的证明文件,如果其内容证明的只是“政府发布迟延复工通知”的事实,并没有详细描述情形,这种证明文件较难成为比较强有力证据。这可以作为进口方一个有效的反驳点。如果合同没有约定,或未涵盖不可抗力涉及的全部事项,应考察合同适用的准据法中有关不可抗力的规定。而且,即使发生了不可抗力事件也不能当然认定对方可以免除责任。出口方主张不可抗力免责,需要证明不能履行合同义务是因为不可抗力导致了履行障碍,并同时证明该不可抗力事件和出口商无法履行合同之间是否存在必然的因果关系。比如,国外的某个工厂因为疫情无法正常生产货物,但是出口商是否可以用没有受到疫情影响的别的地区的工厂生产相应地产品,从而履行其交货义务。因此,进口方的反驳点应主要围绕不可抗力事件是否构成实质性履行障碍以及是否存在因果关系等展开。同时还应注意:1.出口方有及时通知的义务,否则可能丧失主张免责的权利;2.免责仅在障碍存在期间有效;3.因没有及时履行义务后,超过履行期后发生不可抗力而导致不能履行,就不能主张免责。总之,要回归合同条款,全面梳理履约风险,了解不同法律规则对适用“不可抗力”的条件,才能有效抗辩。4.情势变更的审查点出口方如果主张“情势变更”,进口方应尽快根据涉案合同所适用的准据法,审慎判断对方是否可以适用“情势变更”制度。由于各国关于“情势变更”的法律规定不尽相同,应基于涉案合同的法律规定,先确定涉案合同适用的法律,再根据该国或公约的相关规定,来判断主张适用“情势变更”制度是否可以成立。
以我国法律对“情势变更”制度为例,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定,主张情势变更必须符合以下要件:

1.在合同订立后履行过程中发生了客观情况的变化。“客观情况”系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实,包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,比如国家政策、行政措施、改变后的法律规定、国内和国际市场运行状况等。“变化”指这种客观情况在客观上发生了异常的变动。

2.这种客观情况的变化是当事人在订立合同时无法预见的。这种无法预见要求双方当事人均无法预见。

3.这种客观情况的变化不属于商业风险。任何交易活动都伴随着风险,商业风险是当事人所应当承担的风险责任,当事人不可以商业风险作为情势变更的理由。

4.这种客观情况的变化不属于不可抗力。5.这种客观情况的变化导致继续履行合同对一方当事人明显不公或合同目的不能实现。

5.审查出口商提交的证据律师办理涉疫情国际贸易争议,除了一般情况下的国际贸易证据以外,还应重点审查出口商提交的不可抗力或情势变更证据。出口方有关“不可抗力”或“情势变更”的证据,不仅包括所在国商会出具的“不可抗力证明书”,也包括相关的政府通知、企业的内部文件、与不可抗力有关的公司内部记录、寻找替代货源的努力记录等。出口商的证据或资料,基本都是在境外形成的,因此,如果在境内法院诉讼,应根据中国的民事诉讼法,经所在国公证机关证明,并由我国驻该国使领馆进行认证、或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。以仲裁作为纠纷解决手段的,应根据仲裁规则或仲裁庭要求,提交证据及履行相关手续。6.其他

律师还应结合出口贸易合同各环节所涉及的法律、国际贸易惯例,判断不同的交易条件下,各方应承担的风险、责任和费用。

附录一:法条汇编

I.不可抗力部分i.中国法:《民法总则》第180条因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第118条不可抗力的通知与证明当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。《合同法》第94条合同的法定解除有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。

ii.国际法《联合国国际货物销售合同公约》第25条一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。《联合国国际货物销售合同公约》第79条(1) 当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定 的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a) 他按照上一款的规定应免除责任,和(b) 假如该项的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任。(3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。(5) 本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

iii.国际买卖示范法《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2016)第7.1.7条不可抗力(1)若不履行的一方当事人证明,其不履行是由于非他所能控制的障碍所致,而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见,或不能合理地避免或克服该障碍及其后果,则不履行方应予免责。(2)若障碍只是暂时的,则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下,免责只在一段合理的期间内具有效力。(3)未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行方知道或应当知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知,则未履行方应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。(4)本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、停止履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。

iv.国际惯例国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP600)第36条银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致营业中断的后果,概不负责。银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付。II.情势变更部分i.中国法最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条情势变原则,即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

ii.国际买卖示范法《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2016)第6.2.1条(合同必须遵守)如果合同一方当事人履行合同的负担加重,该方当事人仍应履行其义务,但需受到下列有关艰难情形规定的限制。第6.2.2条(艰难情形的定义)所谓艰难情形,是指发生的事件致使一方当事人的履约成本增加,或者所获履约的价值减少,因而根本改变了合同的均衡,并且(a)该事件在合同订立之后发生或为受到不利影响的当事人所知悉;(b)受到不利影响的当事人在订立合同时不能合理地预见到该事件;(c)该事件不能为受到不利影响的当事人所控制;而且(d)该事件的风险不由受到不利影响的当事人承担。第6.2.3条(艰难情形的后果)(1)出现艰难情形时,受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出,而且应说明提出该要求的理由。(2)重新谈判的要求本身并不使受到不利影响的当事人有权暂停履行。(3)如在合理时间内不能达成协议,任何一方当事人均可诉诸法院。(4)如果法院认定存在艰难情形,只要合理,法院可以:(a)按其确定的日期和条件终止合同,或者(b)为恢复合同的均衡而调整合同。
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