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王迁:论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接

2020-10-15 09:07:34 字体:

王迁  华东政法大学法律学院教授,博士生导师。

内容摘要
我国现行著作权法规定自然人摄影作品的保护期限为首次发表后50年,该规定并不符合世界知识产权组织版权条约有关摄影作品保护期应为作者有生之年加50年的要求。著作权法修正案(草案)将自然人摄影作品的保护期限延长至作者有生之年加50年,但又规定如摄影作品依现行著作权法规定的保护期限届满而进入公共领域的,即使其保护期限依修改后的著作权法尚未届满,也不受修改后的著作权法的保护。该规定并不符合世界知识产权组织版权条约,因为该条约早在2007年6月9日就已对我国生效。修改著作权法的适当方式是:只要摄影作品依现行著作权法规定的保护期在2007年6月9日尚未届满,那么该摄影作品的保护期就应当为作者有生之年加50年。它将导致对之前利用一些摄影作品的合法行为受到修改后的著作权法的追溯,但这是我国为履行世界知识产权组织版权条约规定的义务所付出的必要代价。

关键词:摄影作品保护期  著作权法  国际版权条约  追溯保护  法不溯及既往  著作权法修正案

摄影作品是我国著作权法明文规定的作品类型。摄影作品作为艺术类作品的性质在今天已得到了广泛的认可。然而,在国际版权条约中,摄影作品不仅直至1948年才被《伯尔尼公约》的布鲁塞尔文本明确列为受保护的作品,而且在保护期方面长期遭受“歧视”待遇。这是由于在摄影技术产生和应用的早期,不少人认为“产生最终画面所需的技巧可能仅仅是用手按一下快门”,这导致许多国家对摄影作品的保护水平低于其他作品,对摄影作品的保护期仅为发表后的10-50年,且10-50年未发表的就不再保护了。为了尽可能地吸引不同国家加入,伯尔尼公约对摄影作品规定的保护期也显著短于大部分其他类型的作品。伯尔尼公约第7条第4款规定:“摄影作品和作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定;但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的25年。”也就是只要求成员国对摄影作品提供自作品完成之时起25年的保护。相比之下,第7条第1款为自然人作品规定的保护期为作者有生之年加50年。而且这一“歧视性”规定在伯尔尼公约中一直没有被修改。

我国于1990年颁布著作权法时,虽然还没有加入伯尔尼公约,但必然注意到了伯尔尼公约对摄影作品规定的较短保护期。因此,著作权法第21条第3款将已发表的摄影作品的保护期规定为50年,将未发表的摄影作品的保护期规定为自创作完成后50年,虽然长于伯尔尼公约要求的保护期,但短于第21条第1款为其他自然人作品规定的保护期,即作者有生之年加50年。

2001年我国修改著作权法时,主要目标是使著作权法达到伯尔尼公约和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)的要求,以完成我国加入世界贸易组织的法律准备。由于TRIPs协定并没有延长摄影作品的保护期,修改后的著作权法也没有改变对摄影作品仅提供发表后50年保护的规定。修改后的著作权法第21条第3款规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,本法不再保护。”(下文提及摄影作品保护期时,均指发表权和著作财产权的保护期)除作者去世后其摄影作品才得以发表的特殊情况,这一保护期通常短于作者有生之年加50年的保护期。

1996年缔结的世界知识产权组织版权条约作为伯尔尼公约第20条规定的特别协定,对摄影作品的保护期作出了调整。其第9条(摄影作品的保护期限)规定:“对于摄影作品,缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定。”也就是,缔约方不得再对摄影作品适用最低25年的保护期。那么,缔约方应当对摄影作品适用多长时间的保护期?虽然对这一问题从世界知识产权组织版权条约的缔约历史和会议记录中可以获得清晰的回答,但世界知识产权组织版权条约毕竟并没有明确规定新的保护期。这可能导致了我国于2006年加入世界知识产权组织版权条约时,忽视了或未能正确理解该条约对摄影作品保护期的新要求,导致我国未能在加入该条约时及时修改著作权法,调整对摄影作品的保护期。

今年4月30日,中国人大网公布了著作权法修正案(草案)并公开征求意见。该草案第21条不再将摄影作品与电影作品和以类似摄制电影放在一起,单独规定较短的保护期。这就意味着,摄影作品的保护期为作者有生之年加50年(摄影作品属于法人作品、特殊职务作品和合作作品的情况除外,下同),在绝大多数情况下将长于现行著作权法规定的保护期。虽然著作权法修正案(草案)在公布时,没有同时公布修改理由,但这一修改显然是因为立法者意识到了现行著作权法对摄影作品规定的保护期与世界知识产权组织版权条约的要求不符,因此需要通过修法消除其中的差距。同时,著作权法修正案(草案)第62条规定:“摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在 年 月 日前已经届满、但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的,不再保护。”(年、月、日的“留白”为原文所有,后文会有分析)该条规定应当是为了实现从现行著作权法到修改后的著作权法的顺利过渡,避免违反“法不溯及既往”的原则。

然而,摄影作品保护期的延长,不仅要考虑新法与旧法之间的关系,更要考虑我国根据国际版权条约所承担的义务。著作权法修正案(草案)在延长摄影作品保护期并规定第62条时,虽然意识到了现行著作权法与世界知识产权组织版权条约之间的差距,但似乎并没有充分注意与国际版权条约的衔接。如果该草案得以通过,将明显违反国际版权条约。为此,笔者将从世界知识产权组织版权条约对摄影作品要求的保护期入手,讨论著作权法修正案(草案)第62条的动因、后果及各种修改方案的可行性,以期为著作权法的修改提供参考。

一世界知识产权组织版权条约对我国确定摄影作品保护期的影响
如上文所述,世界知识产权组织版权条约第9条规定:“对于摄影作品,缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定。”从表面上看,该条规定的内容是非常模糊的,因为它只要求缔约方不再适用伯尔尼公约第7条第4款,也就是不再适用只要求提供最低25年保护的规定,没有明确说明缔约方应当规定最低多长时间的保护期。这可能在我国造成了误解——既然我国加入世界知识产权组织版权条约时,著作权法对摄影作品规定的保护期为发表之后50年,已经远长于伯尔尼公约第7条第4款要求的25年保护期,也就是我国本来就没有适用《伯尔尼公约》第7条第4款的规定,因此无需因加入该条约而修改著作权法。(一)世界知识产权组织版权条约第9条的含义

从世界知识产权组织版权条约第9条的制定目的和讨论该条约草案的外交会议上的文件及记录来看,该条的要求是清楚的,那就是摄影作品应当像其他类型作品一样,享受相同的保护期。在该条的谈判过程中,各方已经达成了广泛共识,认为摄影作品与其他作品应当受到同等保护,不应对其进行歧视。为实现这一目的,世界知识产权组织版权条约草案第11条(在正式通过的条约中为第9条)规定:“对于摄影作品,缔约方应当适用伯尔尼公约第7条第1款、第7条第3款、第7条第5款、第7条第6款、第7条第7款和第7条第8款的规定,且不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定。”

在该条列举的条款中,伯尔尼公约第7条第1款规定:保护期为作者有生之年加50年。显然,世界知识产权组织版权条约草案第11条要求在保护期方面不再对摄影作品采用特殊规则,而是适用普通规则。对于以自然人生命为基础计算的保护期而言,至少为作者有生之年加50年。在外交会议上,克罗地亚代表团建议将该条的措辞修改为“对于摄影作品,缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定”,该措辞被其他代表团所接受,从而成为正式通过的世界知识产权组织版权条约的第9条。克罗地亚代表团指出,该建议的目的是让条文的用语“清晰而简单”。由此可见,克罗地亚代表团提出用“对于摄影作品,缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定”替代草案中列出的要求缔约方适用的伯尔尼公约第7条其他条款的用意,并不是缩短摄影作品的保护期,而是用简洁的用语达到相同的效果。由于伯尔尼公约第7条都是有关保护期的规定,对摄影作品排除适用第7条第4款后,再一一列举出可能适用于摄影作品的条款显然过于繁琐。从立法技术角度,确实不如仅要求缔约方不得适用第7条第4款,这样有关保护期的第7条其他条款自然应视情况适用。与此同时,由于世界知识产权组织版权条约的性质是伯尔尼公约第20条规定的特别协定,其目的本身就是“给予作者比伯尔尼公约所规定的更多的权利”,因此要求缔约方不再适用伯尔尼公约中针对摄影作品规定的较短保护期,当然是为了使摄影作品的保护期与其他作品的保护期持平,而不是继续使之短于其他作品的保护期(比如限于作者有生之年或作者有生之年再加30年或40年)。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对此指出:既然排除了伯尔尼公约第7条第4款的适用,世界知识产权组织版权条约的缔约方就有义务适用有关保护期的一般规则。这就意味着如果是自然人作者,就要适用伯尔尼公约第7条第1款(至少为作者有生之年加50年)。研究伯尔尼公约的权威著作对此也做出了相同的解释,如“排除伯尔尼公约第7条第4款,就使得第7条第1款自动适用,因此使摄影作品获得了最低为作者有生之年加50年的保护期。……世界知识产权组织版权条约第9条因此结束了在保护期方面对照片的歧视;人们可以从中得出的结论是:照片已被广泛接受为在‘文学和艺术作品’的世界上获得了完全的公民权。”“这意味着摄影作品通常的最低保护期为作者有生之年加50年”。我国在2001年著作权法修改时,尚未加入世界知识产权组织版权条约,该条约在当时也尚未生效,因此未对著作权法规定的摄影作品保护期产生影响。然而,2006年底,全国人大决定加入《世界知识产权组织版权条约》,并于2007年3月9日向世界知识产权组织递交加入书。2007年6月9日,该条约对我国生效,我国成为条约的缔约方。这对于摄影作品在我国的保护期产生了重大影响。(二)我国加入世界知识产权组织版权条约后摄影作品保护期的确定作为国际条约,伯尔尼公约要求成员国保护以其他成员国为起源国的作品。伯尔尼公约第5条第1款规定:“就享有本公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利。”由于“起源国”对于已出版作品而言是指首先出版国,对于未出版作品而言是指作者的国籍国,同时大多数作者会选择首先在本国出版作品,因此“以其他成员国为起源国的作品”绝大多数情况下是指外国作品。为用语简洁起见,下文将“以伯尔尼公约其他成员国为起源国的作品”以及“以世界知识产权组织版权条约其他缔约方为起源国的作品”简称为“外国作品”。据此,自2007年6月9日世界知识产权组织版权条约对我国生效之日起,我国应当根据《世界知识产权组织版权条约》第9条的规定,对于外国摄影作品提供相应的保护。但是,外国摄影作品在我国能否享有作者有生之年加50年的保护期,还要考察在2007年6月9日这一天,该摄影作品的保护期依我国当时著作权法的规定是否已经届满。这是因为世界知识产权组织版权条约对于条约生效后如何适用于之前的作品进行了特别规定。世界知识产权组织版权条约第13条(适用的时限)规定:“缔约各方应将伯尔尼公约第18条的规定适用于本条约所规定的一切保护。”而伯尔尼公约第18条第1款规定:“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品。”第18条第2款规定:“但是,如果作品因原来规定的保护期已满而在被要求给予保护的国家已进入公有领域,则该作品不再重新受保护。”需要指出的是,伯尔尼公约第18条第1款的用语与第2款不同,并不是“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因(其起源国)原来规定的保护期满而在其起源国进入公有领域的作品”,也就是其中并没有“(其起源国)原来规定的”限定。这意味着,这里的“保护期”并不是指由作品的起源国在加入伯尔尼公约之前规定的、短于公约要求的保护期,而是指伯尔尼公约要求的最低保护期。根据世界知识产权组织版权条约第13条,这一点也完全适用于世界知识产权组织版权条约提供的所有保护。这就意味着,只要在世界知识产权组织版权条约对我国生效之日,即2007年6月9日,外国摄影作品尚未因为符合条约要求的保护期届满而在其起源国进入公有领域,就应当受到世界知识产权组织版权条约的保护。在这种情况下,要确定我国是否应当对该外国摄影作品提供保护,就必须根据伯尔尼公约第18条第2款的规定,审查在2007年6月9日,该摄影作品是否因我国著作权法规定的保护期届满(截止于首次发表后第50年的12月31日)而在我国进入公有领域。如果其保护期尚未届满,我国就应当提供保护,且保护期应当根据世界知识产权组织版权条约第9条的规定,被延长为作者有生之年加50年。相反,如果在这一天,外国摄影作品已超过了我国著作权法规定的保护期(首次发表后第50年的12月31日),则我国对该摄影作品无需提供作者有生之年加50年的保护。换言之,不会因世界知识产权组织版权条约对我国生效,而使此类在我国已经因保护期届满而进入公有领域的摄影作品重新受到保护。(三)我国未及时修改著作权法的后果:违反国际条约或产生“超国民待遇”在我国加入世界知识产权组织版权条约之时,我国著作权法并未对摄影作品的保护期进行相应的修改,也就是从截止至摄影作品首次发表后第50年的12月31日改为作者有生之年加50年。那么,在此次著作权法修正案(草案)生效之前,也就是修改后的著作权法实施之前,我国又应如何确定外国摄影作品的保护期呢?笔者认为,著作权法未及时修改所带来的后果,就是我国违反国际条约,或者为遵守国际条约而形成“超国民待遇”,两者必居其一。首先,如果在2007年6月9日这一天,外国摄影作品在其起源国和我国根据各自的著作权法都尚在保护期内,但我国仍然按照著作权法的规定,将保护期定为截止至摄影作品首次发表后第50年的12月31日,而不是提供作者有生之年加50年的保护,我国显然将违反世界知识产权组织版权条约第9条的规定。假设世界知识产权组织版权条约的某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品(该缔约方因此成为该摄影作品的起源国),此人于2000年去世。由于2007年6月9日,即世界知识产权组织版权条约对我国生效的那一天,距该摄影作品的作者去世尚不足50年,该摄影作品并没有因为世界知识产权组织版权条约规定的保护期届满而在其起源国进入公有领域。同时,这一天距该摄影作品的发表时间也不足50年,该摄影作品仍受我国著作权法保护。根据上文所述的世界知识产权组织版权条约第9条、第13条和伯尔尼公约第7条及第18条的规定,我国有义务对该摄影作品提供作者有生之年加50年的保护,也就是自作者去世后第二年(即2011年1月1日)起算的50年保护期,该保护期至2060年12月31日才届满。如果我国仍然以著作权法第21条第3款为依据,将该摄影作品的保护期限定为截止至该摄影作品首次发表(1960年)后第50年的12月31日,也就是2010年12月31日,导致该摄影作品的保护期减少了50年,则必然违反世界知识产权组织版权条约。其次,民法通则第142条第1款规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。”第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如果在上述假想例中,外国摄影作品作者(外国国民)的唯一继承人于2015年来到我国,针对国内未经许可以复制、发行和网络传播等方式使用该摄影作品的行为在我国法院提起诉讼,尽管此时距离该摄影作品的发表(1960年)已超过著作权法对摄影作品规定的保护期(截止于2010年12月31日),但至少在理论上,在该涉外诉讼中法院为了避免我国违反国际条约,可以根据民法通则第142条第2款的规定,直接适用世界知识产权组织版权条约第9条,确定该摄影作品在我国的保护期为作者有生之年加50年(截止于2060年12月31日),据此认定该摄影作品在我国的保护期尚未届满,并提供相应的保护,即认定他人未经许可以复制、发行和网络传播等方式利用该摄影作品的行为构成侵权。但是,如果一名中国摄影师于1960年在我国以出版的方式发表了其摄影作品(我国因此成为该摄影作品的起源国),该摄影师于2015年就他人未经许可以复制、发行和网络传播等方式利用该摄影作品的行为向法院提起侵权之诉,由于此时距离该摄影作品的发表(1960年)已超过50年,依著作权法的规定该摄影作品的保护期已经届满。同时,国际版权条约与对作品在其起源国的保护毫无关系,国际版权条约只是为缔约方设定保护以其他缔约方为起源国的作品设定义务,并不干涉对以本国为起源国的作品的保护。因此,法院必然会驳回其诉讼请求。这就会导致对摄影作品的保护出现“超国民待遇”。即对于外国摄影作品(以世界知识产权组织版权条约其他成员国为起源国的摄影作品),只要在2007年6月9日这一天在其起源国尚未因为作者去世超过50年而进入公有领域,同时这一天距其首次发表也没有超过50年,因此也在我国著作权法规定的保护期内,则我国对其提供的保护期就不再截止于该摄影作品首次发表后的50年,而是作者有生之年加50年。但对于以我国公民创作的摄影作品,只提供首次发表后50年的保护(未发表的摄影作品为创作完成后50年)。这就意味着外国国民在摄影作品的保护方面获得了比我国国民更好的待遇,即更长的著作权保护期,属于典型的“超国民待遇”。

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二著作权法修正案(草案)不完全符合国际条约对摄影作品保护期的要求
在此次著作权法的修改过程中,立法者应当意识到了著作权法对摄影作品规定的保护期不符合世界知识产权组织版权条约的要求,因此著作权法修正案(草案)第21条在规定作品保护期时,并没有像现行著作权法一样,将摄影作品与电影作品和以类似摄制的方法创作的电影放在一起,单独规定较短的保护期。这就意味着,对于著作权归属于自然人的摄影作品而言,保护期为作者有生之年加50年。该规定符合世界知识产权组织版权条约第9条的规定。(一)不保护修改后的著作权法生效前保护期已届满的摄影作品产生的后果然而,在著作权法修正案(草案)中,与摄影作品保护期有关的除了第21条之外,还有第62条。该条规定:“摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在 年 月 日前已经届满、但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的,不再保护。”虽然著作权法修正案(草案)在公布时没有附修改说明,但该条的目的显然在于解决现行著作权法和修改后的著作权法在摄影作品保护期方面的过渡问题。其中“……权利的保护期在 年 月 日前已经届满”所指的是具体日期,该当是指修改后的《著作权法》生效的日期。正是因为著作权法修正案(草案)何时通过具有不确定性,才需要作此“留白”处理。这一日期并不可能是前文所述的2007年6月9日,即世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期。因为这一日期早已确定,如果著作权法修正案(草案)的起草者确实是希望将该日期定为2007年6月9日,直接明确规定即可,完全不需要作“留白”处理。与此同时,“其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在 年 月 日前已经届满”中的“已经届满”,当然是指现行著作权法规定的保护期已经届满,也就是在修改后的著作权法生效之日,距摄影作品的首次发表时间,已经超过了从发表后第二年起算的50年(保护期截止于摄影作品首次发表后的第50年的12月31日)。如果不将“保护期已经届满”的依据理解为现行著作权法规定的保护期,则该条后面“依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的”的用语就完全失去意义了。这样一来,根据著作权法修正案(草案)第62条的规定,如果已有的摄影作品根据现行著作权法确定的保护期在修改后的著作权法实施时尚未届满,也就是该摄影作品自发表至修改后的著作权法实施之日不满50年,则在修改后的著作权法实施后,该摄影作品将享受作者有生之年加50年的保护期。相反,如果已有的摄影作品根据现行著作权法确定的保护期在修改后的著作权法实施时已经届满,则不能根据修改后的著作权法重新受到保护,也就是不能从公有领域再回到受保护的状态。笔者认为,将著作权法修正案(草案)第62条适用于我国摄影作品当然没有问题。因为伯尔尼公约本来就与成员国如何保护以本国为起源国的作品无关。世界知识产权组织版权条约作为伯尔尼公约第20条之下的特别协定也是如此,不会干涉缔约方如何保护以本国为起源国的作品。然而,著作权法修正案(草案)一旦通过,修改后的著作权法就会同时适用于外国摄影作品(以世界知识产权组织版权条约缔约方为起源国的摄影作品),此时必须考虑该规定是否符合世界知识产权组织版权条约。令人遗憾的是,该规定并没有完全消除我国著作权法与世界知识产权组织版权条约在摄影作品保护期方面的差异。问题的关键在于,自2007年6月9日世界知识产权组织版权条约对我国生效之日起,现行著作权法确定的摄影作品保护期就不符合世界知识产权组织版权条约的要求。根据前文的分析,在2007年6月9日这一天,外国摄影作品(以世界知识产权组织版权条约其他缔约方为起源国)只要在其起源国尚未因为作者去世超过50年而进入公有领域,同时这一天距其首次发表也没有超过50年,即也在我国著作权法规定的保护期内,则我国必须提供作者有生之年加50年的保护,其保护期有可能在修改后的著作权法实施之后才会届满。但根据现行著作权法对摄影作品保护期的规定(截止作品首次发表后第50年的12月31日),有相当数量的此类摄影作品将可能在修改后的著作权法实施之前就会届满。按照著作权法修正案(草案)第62条的规定,这些摄影作品将不能获得修改后的著作权法的保护,从而导致我国违反世界知识产权组织版权条约。对此问题,可以使用上文分析我国加入世界知识产权组织版权条约对我国摄影作品保护期影响时所举的假想例进行说明。假设世界知识产权组织版权条约的某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品(该缔约方因此成为该摄影作品的起源国),此人于2000年去世。再假设著作权法修正案(草案)于2020年年底通过,修改后的著作权法于2021年1月1日实施,则根据著作权法修正案(草案)第62条的规定,该摄影作品不会受到修改后的著作权法的保护。原因是该摄影作品的发表时间(1960年)距2021年1月1日已超过50年,根据现行著作权法的规定,其保护期已经届满。虽然此时距作者去世并未超过50年,该摄影作品也不能受到修改后的著作权法的保护。但是,由于2007年6月9日,即世界知识产权组织版权条约对我国生效的那一天,距该摄影作品的发表时间尚不足50年,该摄影作品在当时仍然受到我国著作权法的保护。如上文所述,根据世界知识产权组织版权条约第9条的规定,该摄影作品在我国的保护期应当为自作者去世后第二年(即2011年)1月1日起算的50年,而不是至该摄影作品首次发表(1960年)后的50年。因此在2021年1月1日修改后的著作权法实施时,我国仍然负有保护该摄影作品的条约义务。著作权法修正案(草案)第62条的规定明显与世界知识产权组织版权条约相冲突。(二)废止民法通则第142条第2款的影响上文提及,至少在理论上,法院可以通过在外国摄影作品的保护方面提供“超国民待遇”而避免违反国际条约。但这一做法是以民法通则第142条第2款有关允许有条件适用国际条约的规定为前提的。法院在个案中为了避免我国违反国际条约,可以根据民法通则第142条第2款,对外国摄影作品提供国际条约要求的作者有生之年加50年的保护。但是,民法典于2021年1月1日实施时,民法通则将于同日被废止。与此同时,民法通则第142条第2款并没有被吸收进民法典,这就意味着民法通则第142条第2款不仅不复存在,其基本精神在民法典中也无从体现,属于彻底被废止。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款……等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”在民法通则废止后,该条司法解释也不可能成为直接适用国际条约的依据。更何况作品保护期的规定“已经转化”为国内法(虽然转化是存在问题的)或至少“需要转化为国内法律”。这样一来,即使采取以“超国民待遇”为代价,避免我国违反条约的解决方案,在2021年1月1日民法典实施和民法通则的废止之后,将变得不可行。世界知识产权组织版权条约第14条第1款规定:“缔约各方承诺根据其法律制度采取必要措施,以确保本条约的适用。”也就是要求缔约方将条约的规定转化为国内法以实施条约的规定。如果民法通过第142条第2款的规定被吸纳进了民法典且可以在司法实践中适用,也不失为对著作权法修正案(草案)第62条的补充,可以被视为实施条约的一种方法。但在民法通则被废止及其第142条第2款未被民法典所吸纳的情况下,只可能通过著作权法实施世界知识产权组织版权条约第9条。由于著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”明显是为了填入修改后著作权法的实施时间,其一旦获得通过,我国在摄影作品保护期问题上将不可避免地继续违反世界知识产权组织版权条约第9条。

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三解决著作权法修正案(草案)与国际条约衔接的对策
上文分析已经表明,如果在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处按起草者的本意填入修改后的著作权法生效的日期,将必然导致我国违反国际条约。对此,必须考虑应对之策。(一)以世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期作为追溯延长保护期的时间节点对于上述问题最直接的解决文案,应当是在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处填入世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期,即2007年6月9日,由此著作权法修正案(草案)将相应地修改为:“摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在2007年6月9日前已经届满,但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的,不再保护。”这样的规定完全符合条约的规定。如上文所述,世界知识产权组织版权条约第13条要求缔约方适用伯尔尼公约第18条。同时,伯尔尼公约第18条要求:公约对某一成员国生效之时,该成员国应当对以其他成员国为起源国的作品提供保护,只有出现以下两种情况之一时才不予保护:一是该作品在其起源国因(公约规定的)保护期届满而进入公有领域,二是该作品在该成员国因原来规定的保护期已届满而进入公有领域。在世界知识产权组织版权条约于2007年6月9日对我国生效之前,我国著作权法将外国摄影作品的保护期规定为“截止于作品首次发表后第50年的12月31日”符合伯尔尼公约第7条第4款的要求。如果外国摄影作品在2007年6月9日之前根据我国著作权法确定的保护期已经届满,从而在我国进入公有领域,则我国没有义务在此日期之后,因该摄影作品根据修改后的著作权法第21条第1款确定的作者有生之年加50年的保护期(也就是伯尔尼公约第7条第1款确定的保护期)尚未届满,而重新对其进行保护。由此体现了伯尔尼公约第18条第2款的规定——“如果作品因原来规定的保护期已满而在被要求给予保护的国家已进入公有领域,则该作品不再重新受保护。”对著作权法修正案(草案)第62条的上述修改,可能会产生一个疑问。世界知识产权组织版权条约对某一缔约方生效时,对于在作品起源国已经因(符合条约规定的)保护期届满而进入公有领域的摄影作品,允许该缔约方根据伯尔尼公约第18条第2款不予保护。但对著作权法修正案(草案)第62条的上述修改并没有直接体现这一规定。这是否会导致在世界知识产权组织版权条约于2007年6月9日对我国生效之日,在其起源国已经因(条约规定的)保护期届满而进入公有领域的摄影作品,因距离该摄影作品首次发表尚不足50年,从而仍然受到修改后的我国著作权法的保护呢?试举一例,假设某世界知识产权组织版权条约的缔约方规定摄影作品的保护期为作者有生之年加50年。该国国民于1955年创作了摄影作品之后,于当天不幸去世,其继承人于1960年以出版的方式发表了其摄影作品。按照该国(摄影作品的起源国)著作权法的规定,该摄影作品在该国的保护期于2005年(作者于1955年去世后的50年)届满,在该国进入公有领域。尽管2007年6月9日距该作品发表(1960年)尚不足50年,也就在这一天该摄影作品在我国的保护期并未届满,但根据伯尔尼公约第18条第1款,我国并没有义务对该摄影作品提供保护。但修改后的著作权法修正案(草案)第62条并没有体现这个意思。笔者认为,这一问题完全可以通过对修改后的著作权法修正案(草案)第62条进行合理解释获得解决。该问题的肇因在于,相关摄影作品的首次发表时间距2007年6月9日尚不足50年,但已在起源国因(符合条约规定的)保护期届满而进入公有领域。这就意味着,该摄影作品在其起源国的实际保护期短于我国给予的保护期。但是,在2007年6月9日世界知识产权组织版权条约对我国生效时,多数缔约方已经将摄影作品的保护期规定为作者有生之年加50年或70年。由于绝大多数摄影作品都是在作者生前发表的,而以作者去世之时起算的50年保护期的终止日期都会晚于以作者生前发表作品时起算的50年保护期的终止日期。因此,只要此类摄影作品的发表时间距2007年6月9日不足50年,在这一天该摄影作品在我国尚在保护期内,则这些摄影作品在其起源国的保护期必定尚未届满。只有当出现上述假想例中所述的摄影作品在作者去世后才发表的情况,摄影作品在这些国家的保护终止日期才会早于在我国的保护终止日期。这种情况本身就较为罕见,即使确实出现,我国也可以根据伯尔尼公约第7条第8款(该款常被称为“保护期的比较”)的规定拒绝提供保护。该条款的内容是:“无论如何,期限将由被要求给予保护的国家的法律加以规定;但是,除该国家的法律另有规定者外,这种期限不得超过作品起源国规定的期限。”世界知识产权编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对此指出:应当注意的是,如果一个国家希望适用“保护期的比较”原则(即第7条第8款有关成员国对作品提供的保护期限“不得超过作品起源国规定的期限”的原则——笔者注),伯尔尼公约甚至并不要求该国在其国内法中作出专门规定。因为根据第7条第8款的规定,除非有关国家的立法另有规定,否则就应适用该原则。由此可见,伯尔尼公约第7条第8款有关成员国对作品提供的保护期限“不得超过作品起源国规定的期限”的原则具有自动适用性。因此,如果出现上述假想例中的罕见情况,我国可以直接拒绝保护,无需我国著作权法对此作出专门规定。(二)溯及既往问题的产生在著作权法修正案(草案)第62条时间上的“留白”处填入世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期,即2007年6月9日,虽然符合世界知识产权组织版权条约第9条和第13条的要求,但会带来另一个问题:它将导致修改后的著作权法实施后,对2007年6月9日至修改后的著作权法实施之日发生的行为产生溯及力,从而违反“法不溯及既往”原则。需要指出的是,国际条约中经常出现溯及保护的规定,但其只要求缔约方将条约对生效前不予保护的既存作品、表演和录音制品纳入保护范围,并不要求(也不可能要求)缔约方将条约对其生效前未经许可利用这些既存作品、表演和录音制品的行为定为侵权并追究行为人的法律责任,也就是不对行为溯及既往。因此,所谓“溯及保护”是指从国际条约对缔约方生效之日开始保护在此之前完成的作品、表演和录音制品,而不是指规制在此之前利用该作品的行为。上文反复引述的伯尔尼公约第18条要求的就是典型的溯及保护,而不是对行为溯及既往。伯尔尼公约第18条第1款规定:“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期届满而在其起源国进入公有领域的作品。”这就意味着,当某一国家加入伯尔尼公约之后,只要在先创作的且受伯尔尼公约保护的作品尚未超过伯尔尼公约规定的保护期,即使该国之前因缺乏条约义务并不保护该作品,该国现在也应当提供保护,除非伯尔尼公约对该国生效时,该作品已根据该国之前的规定因保护期届满而进入公有领域。今年4月28日对我国生效的视听表演北京条约也是如此。该条约第19条第1款规定:“缔约各方应对本条约生效之时存在的已录制的表演……给予本条约所规定的保护。”该条也只是要求缔约方对此前其他缔约方国民以视听录制品录制的表演提供保护。在条约对缔约方生效之前未经许可以复制、发行和出租等方式利用该表演的行为,并不会因此而受到追究。可见,这些规定并没有违反“法不溯及既往”原则。与之相反,在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处填入2007年6月9日,将不可避免地产生对行为溯及既往的效果。因为,这将意味着在2007年6月9日这一天,那些受世界知识产权组织版权条约保护的外国摄影作品,只要没有出现上文所述的我国可依伯尔尼公约第18条不予保护的情形,则其在我国应受保护,且保护期应当截止至作者有生之年加50年,在绝大多数情况下长于现行著作权法为摄影作品规定的保护期。因此,即使这些摄影作品在2007年6月9日之后,并在修改后的著作权法实施之前超过了现行著作权法规定的保护期,只要尚未超过作者有生之年加50年,我国仍然有义务提供保护。这就是上文所述的修改后的著作权法修正案(草案)第62条的效力所在——摄影作品的保护期在2007年6月9日前未届满的,依据修改后的著作权法第21条第1款的规定(自然人摄影作品的保护期为作者有生之年加50年),提供保护。仍然以前文的假想例予以说明。假设世界知识产权组织版权条约某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品(该缔约方因此成为该摄影作品的起源国),此人于2000年去世。由于2007年6月9日距该摄影的发表未超过50年,根据世界知识产权组织版权条约第13条的规定,我国在当时应当对该摄影作品提供保护。至2010年12月31日,虽然该摄影作品已经超过了现行著作权法对摄影作品规定的保护期(发表之后50年),但根据上文所述的修改后的著作权法修正案(草案)第62条,我国仍应继续对其提供保护,直至作者去世后第50年的12月31日(即2050年12月31日),这是符合世界知识产权组织版权条约第9条规定的。问题在于,由于著作权法在当时并没有做出相应的修改,也就是没有将世界知识产权组织版权条约第9条和第13条的规定转化为国内法,在2011年至修改后的著作权法实施之日,未经许可利用上述摄影作品的行为依著作权法并不属于侵权行为。虽然前文对此指出,这会导致我国违反世界知识产权组织版权条约,且解决方法只能是根据民法通则第142条第2款直接适用世界知识产权组织版权条约第9条,以“超国民待遇”为代价,对此类摄影作品提供保护。但这毕竟只是学理上的探讨,而且高度依赖于法院在案件发生后实际适用国际条约,以明示规则。但直至今日,尚未有法院对此类案件实际适用过国际条约。这就意味着我国并没有选择以“超国民待遇”为代价承担世界知识产权组织版权条约第9条规定的义务。由此产生的后果,就是承认在这段时间内未经许可利用上述摄影作品的行为是合法的,而不是侵权。在此背景下,一旦在著作权法修正案(草案)第62条时间上的“留白”处填入2007年6月9日,在修改后的著作权法实施后,排除以世界知识产权组织版权条约其他缔约方为起源国的摄影作品,因符合该条约要求的保护期届满而在起源国进入公有领域的特殊情况(如上文所述,这种情况是罕见的),对于其他所有在2007年6月9日依现行著作权法保护期尚未届满的摄影作品,其保护期都应当截止至作者有生之年加50年,而不再是作品发表后第50年的12月31日。这就意味着,即使如上例所示,某一摄影作品的保护期依现行著作权法在2007年6月9日至修改后的著作权法实施日之间届满,在届满之日至修改后的著作权法实施之日,该摄影作品仍然受到修改后的著作权法保护,未经许可的利用行为将依修改后的著作权法被定为侵权。在上文所述的假想例中,1960年发表的摄影作品的保护期依现行著作权法的规定于2010年12月31日届满(发表后50年),在修改后的著作权法实施之前,在2011年至修改后的著作权法实施日之间利用该摄影作品的行为并不侵权。但在修改后的著作权法实施后,根据修改后的著作权法修正案(草案)第62条(即在时间上的“留白”处填入2007年6月9日)的规定,由于该摄影作品在2007年6月9日仍受保护,其保护期应当按修改后的著作权法定为作者有生之年加50年。因此,在2011年至修改后的著作权法实施日之间,该摄影作品仍然受到保护。在修改后的著作权法实施后,如果摄影作品的作者或继承人对他人在这段时间内未经许可利用其摄影作品的行为提起诉讼,法院应当认定该行为属于侵权,并追究行为人的法律责任,只是赔偿数额只根据此前三年的行为造成的损失计算。这是典型的对行为溯及既往。四增加不溯及既往条款(过渡期条款)的可行性

既然根据世界知识产权组织版权条约第13条,适用伯尔尼公约第18条对摄影作品提供追溯保护会导致对修改后的著作权法实施之前的行为溯及既往,能否一方面在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处填入2007年6月9日,另一方面又规定修改后的著作权法实施后,不对此前行为溯及既往呢?从另一个角度看,该“不溯及既往条款”也就是过渡期条款,也就是将2007年6月9日至修改后的著作权法实施之日设为过渡期,对于在这段期间内未经许可利用根据现行著作权法保护期已届满,但根据修改后的著作权法仍受保护的摄影作品的行为,不再追究侵权的法律责任。

(一)增加不溯及既往条款(过渡期条款)的后果

根据增加不溯及既往条款(过渡期条款)的思路,著作权法修正案(草案)第62条应被修改为:

“摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在2007年6月9日前已经届满,但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的,不再保护。在 年 月 日(《著作权法修正案(草案)》生效的日期)前对摄影作品实施的任何行为、订立的任何协议或取得的任何权利,依当时的法律合法有效的,不受本法实施后的影响。笔者认为,在暂时不考虑伯尔尼公约第18条第3款能否适用(下文将作详细讨论)的情况下,该方案并不符合世界知识产权组织版权条约和伯尔尼公约的规定。世界知识产权组织版权条约要求缔约方适用伯尔尼公约第18条。缔约方根据伯尔尼公约第18条第1、2款设定的条件,对外国摄影作品必须提供追溯保护,并没有对符合条件的外国摄影作品拒绝保护的理由。上文所述的假想例提及,世界知识产权组织版权条约某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品,此人于2000年去世。由于2007年6月9日距该摄影的发表未超过50年,根据世界知识产权组织版权条约第13条,我国应当提供保护。“保护”自然包括将他人未经许可以复制、发行和网络传播等方式利用该摄影作品的行为定为侵权并追究行为人的法律责任。同时,根据世界知识产权组织版权条约第9条,该摄影作品在我国应当获得作者有生之年加50年的保护期。假设某国内网站未经该摄影作品权利人(该摄影作品作者的继承人)许可,在2019年1月1日至2019年12月31日之间将该摄影作品置于其网站中传播,并假设修改后的著作权法于2020年1月1日实施,该摄影作品的权利人在我国起诉该网络传播行为侵权,依据上述不溯及既往条款(过渡期条款),法院应当认定该网站于2019年1月1日至2019年12月31日未经许可通过网络传播该摄影作品的行为并不构成侵权,从而驳回摄影作品权利人的诉讼请求,由此避免了新法溯及既往,但由于在 2019年1月1日至2019年12月31日之间,该摄影作品世界知识产权组织版权条约第9条在我国仍在保护期内(自2000年起算的50年),上述判决将违反世界知识产权组织版权条约。(二)增加不溯及既往条款(过渡期条款)缺乏条约依据伯尔尼公约第18条第3款允许成员国在加入伯尔尼公约时,对追溯保护规定过渡期。该款规定:“本原则应按照本同盟成员国之间现有的或将要缔结的有关特别公约所规定的条款实行。在没有这种条款的情况下,各国分别规定实行上述原则的条件。”其中“本原则”是指第18条第1、2款规定的追溯保护及其条件。“各国分别规定实行上述原则的条件”则是指《伯尔尼公约》成员国可以规定实施追溯保护的过渡期。之所以允许成员国规定实施追溯保护的过渡期,是考虑到这样一种现实需要:一个国家在加入伯尔尼公约之前,并不负有保护以其他成员国为起源国的作品的义务。但该国在加入公约之后,必须根据公约第18条第1、2款的规定,对既存的且符合条件的作品提供追溯保护。虽然这种追溯保护不会违反“法不溯及既往”原则,即该成员国不能将此前未经许可利用此类作的行为定为侵权并追究法律责任,或将此前未经许可为利用此类作品而签订的合同认定为无效,并使相关当事人丧失原本可取得的权利,但在伯尔尼公约对其生效之后,该国就应对此类作品提供公约所要求的保护,这就可能影响在公约对其生效之前就已依据当时的立法利用此类作品,且在公约对其生效之后仍然需要在合同期内继续利用的使用者。1896年有关伯尔尼公约修改的巴黎外交会议报告对此指出:“存在着这样一种要求,即考虑在本公约生效时在一些特定国家发生的实际情况,也就是(考虑)那些在没有经过其作者许可的情况下,已经合法对外国作品进行复制或表演的人的利益。”为了解决这一问题,伯尔尼公约第18条第3款允许成员国规定实施追溯保护的过渡期。在过渡期内,成员国被免于提供追溯保护的义务。换言之,在过渡期届满之前,在该国未经许可利用根据第18条第1、2款应受保护的作品,不会被认定为侵权并被追究法律责任。那么,在著作权法修正案(草案)中增加前文所述的不溯及既往条款(过渡期条款),是否符合伯尔尼公约第18条第3款的规定呢?换言之,能否认为2007年6月9日至修改后著作权法实施之日均属于伯尔尼公约第18条第3款允许的过渡期?在该过渡期内未经许可利用依现行著作权法保护期已经届满,但依修改后的著作权法保护期尚未届满的摄影作品并不构成侵权?如果回答是肯定的,则上文所述的一切问题将迎刃而解。从表面上看,伯尔尼公约第18条第3款并未对成员国规定的过渡期时间作出限制,因此似乎可以做出肯定的回答,但从伯尔尼公约缔结的历史和世界知识产权组织对第18条第3款的解释来看,回答是否定的。1896年有关伯尔尼公约修改的巴黎外交会议报告对此指出:“(立法)意图是敦促新加入《伯尔尼公约》的国家采取(过渡期)的措施,这符合其自身利益和(伯尔尼)联盟其他成员国的利益。为此目的,曾有建议规定‘那些没有在两年时间内采取措施的国家将被认为完全和直截了当地接受了追溯保护的原则’。看来,这样的建议只会带来好处,因为加入《伯尔尼公约》的国家被给予了在两年时间内拒绝对于在其加入之前就已出版的作品完全和直截了当地适用公约的选择权。该时间长度看来是足够的,特别是在加入《伯尔尼公约》之前,一个政府已经考虑了加入《伯尔尼公约》的后果及需要采取的措施。然而,对此仍然产生了顾虑。有一种担心是,固定的时间期限可能被认为会带来不便,而且不利于特定国家的加入伯尔尼联盟,而这些国家的加入被认为是特别被期待的。委员会的大多数成员并不认同这种顾虑。然而,委员会不想无视且不考虑其中一位委员的顾虑。委员会因此删除了存疑的这句话。”虽然伯尔尼公约第18条第3款并没有限定过渡期只能为两年,但两年的时间限制在伯尔尼公约是存在参照的。在1908年之前,伯尔尼公约没有明确规定对音乐作品的“机械复制权”,也就是将音乐作品录制为录制品的专有权利,以及通过录制品进行公开表演(机械表演)的专有权利。1908年伯尔尼公约柏林文本首次为音乐作品的作者规定了此项机械复制权,但又规定了“但书”,即此项专有权利不适用于在柏林文本对一个成员国生效之前已在该成员国被录制的作品。1928年的罗马文本和1948年的布鲁塞尔文本也重申了该“但书”。然而,该“但书”不仅导致对在1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制品,可以不经作者许可被无数次地复制,也会导致在1908年柏林文本生效前已经被录制的音乐作品,此后也可以不经作者许可被无数次地制作为新的录制品。为了解决这个问题,1967年斯德哥尔摩文本第13条第2款规定:根据1928年6月2日在罗马和1948年6月26日在布鲁塞尔签订的本公约第13条第3款在本同盟成员国内录制的音乐作品的录音,自该国受本文本约束之日起的两年期限以内,可以不经音乐作品的作者同意在该国进行复制。据此,“但书”的适用范围大大缩小,在1967年斯德哥尔摩文本对一个国家生效后,不再允许未经作者许可对在1908年柏林文本生效前已经被录制的音乐作品进行新的录制。同时,也不再允许未经作者许可,对在1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制品进行再次复制,只是规定了两年的过渡期。即在1967年斯德哥尔摩文本对一个国家生效后两年内,该国仍然可以允许不经作者许可,对在1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制品进行再次复制。该条在1971年巴黎文本,即我国加入的伯尔尼公约的文本中并未发生变化。该条中两年过渡期的规定,反映了国际社会的共识。1994年12月,俄罗斯在向世界知识产权组织递交伯尔尼公约的加入书时,声明伯尔尼公约“不应适用于该公约对俄罗斯联邦生效之日已经在其领土上进入公有领域的作品”。由于该声明没有将不保护的条件限于“在俄罗斯因原来规定的保护期已满而已进入公有领域的作品”,将可能导致在伯尔尼公约对俄罗斯生效(1995年3月13日)之前,所有已创作完成的、以伯尔尼公约其他成员国为起源国的作品在伯尔尼公约对俄罗斯生效之后,在俄罗斯仍然不受保护。因为在伯尔尼公约对俄罗斯生效之前,俄罗斯并没有义务保护这些外国作品,其当时在俄罗斯“已进入公有领域”。对于俄罗斯的声明是否符合伯尔尼公约第18条的问题,其他成员国纷纷询问世界知识产权组织。时任国家版权局副局长的沈仁干先生也为此于1996年致信世界知识产权组织总干事。世界知识产权组织不久后回复,附上了世界知识产权组织国际局起草的《执行<伯尔尼公约>第18条关于追溯适用公约的说明》,该《说明》指出:“总之,第18条第(3)款不允许否定或者限制该条第(1)款和第(2)款的适用,仅允许……某些‘临时规定’和‘过渡措施。’对于这种‘临时规定’和‘过渡措施’,公约没有规定期限,但是,看来大体上有一项约定,即任何情况下,这种规定和措施的适用自公约生效起不应超过两年。”虽然世界知识产权组织在向沈仁干先生的回信中强调,该说明“不是对伯尔尼公约的正式解释,只是国际局的观点,因为对公约的解释是每个公约成员国的事情”。但“在理解伯尔尼公约第18条的追溯保护问题上,这是解释最全面、最清楚的文件”。2007年6月9日距今已超过13年,即使认为过渡期不应限于两年,该期限也不可能长达13年。与此同时,过渡期通常都是在新加入条约时规定的,目的是为此前未经许可地持续利用原本不受保护的外国作品的行为获得缓冲,逐步减少并最终停止,并不是为了让此前依条约原本就属于非法利用外国作品的行为获得合法性。在世界知识产权组织版权条约对我国已生效13年之后,再将这13年时间规定为过渡期,使在此期间内依条约规定的新保护期应受保护的外国作品丧失受保护的地位,恐难以在国际上获得认同。

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五以溯及既往三年为代价换取对国际条约的遵守

基于上述分析可以发现,由于我国在加入世界知识产权组织版权条约时,没有及时修改著作权法,对摄影作品的保护期进行调整,并根据世界知识产权组织版权条约第13条和伯尔尼公约第18条第3款的规定制定过渡期,导致了两难局面。如果按照著作权法修正案(草案)第62条的规定,对于在世界知识产权组织版权条约在我国生效之日(2017年6月9日)至修改后著作权法实施之日之间,根据现行著作权法规定的保护期已进入公有领域(如1960年发表的摄影作品,保护期截止于2010年12月31日),但根据修改后著作权法保护期尚未避届满的摄影作品(如1960年发表的摄影作品,作者于2010年去世)不提供保护,则明显违反世界知识产权组织版权条约。如果提供保护,则明显违反“法不溯及既往”原则。同时,在著作权法修正案(草案)第62条增加不对2017年6月9日至修改后著作权法实施之日未经许可利用上述摄影作品的行为溯及既往的规定,也就是将这段时间规定为过渡期,并不符合世界知识产权组织版权条约的要求。

令人无奈的是,由于丧失了解决问题的机会长达13年之久,著作权法修正案(草案)必须在违反世界知识产权组织版权条约和对行为溯及既往这两种后果之中作出选择,已无第三条道路可走。笔者认为,违反条约并不可取,只能以违反“法不溯及既往”原则作为遵守条约的代价,这当然也是不得已的选择。由此著作权法修正案(草案)第62条应被修改为:“摄影作品,其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在2007年6月9日前已经届满,但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的,不再保护。”该规定将造成对修改后的著作权法实施之前的行为溯及既往的后果。但是,对著作权的侵权诉讼受到三年诉讼时效的限制。同时,对于超过三年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,法院应当判决被告停止侵权行为。侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算在修改后的著作权法实施之后,权利人因他人在此前未经许可利用摄影作品而提起诉讼的,所针对的行为至多只有此前三年,只要相关的摄影作品在被未经许可使用时,根据当时的著作权法已超过保护期(如1960年发表的摄影作品,保护期截止于2010年12月31日),法院在对该行为溯及既往,认定其构成侵权时,也应考虑行为人无主观过错可言,此时至多对修改后的著作权法实施前三年内未经许可利用摄影作品的行为判决较低金额的赔偿(如果行为人在修改后的著作权法实施后继续未经许可利用该摄影作品,认定该行为构成侵权并追究法律责任,并非“溯及既往”)。随着时间的流逝,对行为溯及既往的问题也会消失。在修改后的著作权法实施三年之后,权利人再对修改后的著作权法实施之前至修改后的著作权法实施之日未经许可利用摄影作品的行为提起诉讼,只要该行为在著作权法实施之后就已停止,要求赔偿的诉讼请求将无法得到法院的支持。因此,在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处填入2007年6月9日,即世界知识产权组织版权条约对我国生效的时间,我国为此付出的代价是对修改后的著作权法实施之前三年内利用相关摄影作品的行为溯及既往。相反,如果在著作权法修正案(草案)第62条在时间上的“留白”处填入修改后的著作权法实施的日期,将导致大量在修改后的著作权法实施之前发表时间已超过50年,但作者健在或去世尚未超过50年(如1960年发表的摄影作品,作者于2010年去世)的外国摄影作品不能获得保护,从而导致长时间违反世界知识产权组织版权条约问题。所谓“两害相权取其轻”,与之相比,付出向前三年溯及既往的代价更为可取。

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