sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法学研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 网络治理与数据信息法学研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 公司法务研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究会
  • 文化产业法治研究小组
  • 体育法学研究小组
  • 人工智能法治研究会
  • 刑罚执行与回归社会研究小组
  •       
当前位置: 网站首页 > 学会活动

李立新丨独立与平等:婚姻家庭立法对女性发展的平衡支撑

2020-11-05 09:04:58 字体:

image.png

李立新  上海大学法学院副教授。

内容摘要

在婚姻法颁布70周年暨民法典婚姻家庭编出台的重要节点,身为女性,无法不关注和思考婚姻家庭立法对自身发展的影响。事实上,基于性别而来的社会角色分工,女性的发展受婚姻家庭的影响超过男性。当强大的传统要求女性更多地分担生儿育女、养老扶弱的家庭职能时, 婚姻家庭法律对于女性独立、 平等发展的价值选择与追求支持就显得尤为重要。然而,将抽象的“独立与平等”置身于婚姻家庭法律所调整的具象的身份法律关系和财产法律关系中,便会形成“身份独立、财产独立、身份平等、财产平等”之四维目标。但是,我国婚姻家庭立法在男女独立与平等的立法价值选择上, 存在错配身份法律关系的独立性和财产法律关系的平等性,误以财产关系的独立替代身份关系的独立,以身份关系的平等替代财产关系的平等之现象, 从而导致婚姻家庭立法对女性独立与平等发展的支撑有失平衡而偏向于身份平等下的财产独立, 这对女性而言实非公平公正。未来顺应个体独立的时代发展趋势,将男女性别(身份)平等的根本置于财富分配的性别公正,对民法典婚姻家庭编的解释与适用,坚持财产平等下的身份独立,以经济平等支撑女性独立。

关键词:女性  女性独立  性别平等  婚姻法  民法典婚姻家庭编

一、问题之提出:婚姻家庭立法对女性发展的支撑失衡

独立与平等,是历代女性发展的追求目标,也是婚姻家庭立法的价值目标所在。婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点。婚姻家庭立法对于女性成长发展的支撑作用不言而喻。婚姻家庭法律调整的是婚姻家庭关系的发生和终止,以及婚姻家庭主体之间、其他近亲属之间的权利义务关系,它不同于一般的民事法律关系,具有身份关系和财产关系双重性质,即调整身份法律关系和财产法律关系。婚姻家庭立法随着时代不断进步,体现着不同的时代要求。婚姻家庭立法追求独立和平等,如果把此“独立·平等”与“身份·财产”联系起来,就会产生“身份独立、财产独立、身份平等、财产平等”四个维度的目标。以坐标轴表示即为:

婚姻家庭立法对女性发展的平衡支撑,当是女性在身份关系中的人格独立和在财产关系中的经济平等。然而,当以女性的视角纵观婚姻法颁布70周年的历史,环视民法典婚姻家庭编出台的当下,不难发现,婚姻家庭立法已经悄然淡化了婚姻家庭的伦理连带性,昭然强化了市场经济的利益私权性。在婚前财产的公证、婚姻中父母出资买房的指定单方赠与等成为风行做法之际,承担更多家庭照顾职能的女性,很可能面临“住在别人的房子里为别人生儿育女、最终被净身出户”的尴尬局面。笔者曾接受过一位在城市工作的白领女性为其农村妹妹婚姻纠纷的咨询, 其妹上照顾公婆下抚育儿女,还要操劳田间地头,辛苦持家不得闲,却因在外打工的丈夫花心玩失踪而备受煎熬,无奈提出离婚,婆家居然不肯分房给她。不少女性提出质疑:婚姻财产制原本是夫妻共有制,现在夫妻各自拥有自有财产现象越来越多,这样的婚姻家庭立法如何维护婚姻家庭的稳定性?如何保障婚姻中的女性利益?女性在婚姻家庭中缺乏基本的经济利益保障如何去谋求自身乃至家庭的和谐健康发展?现代社会一方面要求女性与男性一样在前方职场打拼,另一方面又要求女性比男性更多在后方家园操持,而婚姻家庭立法在肯定女性与男性的身份平等之下,把对女性辛苦付出的利益肯定,虚化在了身份平等的鲜亮外衣下,这究竟是对女性独立平等发展的正向支持还是斜向歪曲?

image.png

二、财产独立下的身份平等:婚姻法对女性发展的支撑偏离

如前所述,“身份独立+财产平等”,应是我国婚姻家庭立法的价值目标所在。从1950年代旧婚姻法奠定我国女性的独立平等地位开始,历经1980年的新婚姻法及2001年婚姻法的修改和2001年《婚姻法司法解释(一)》、2003年《婚姻法司法解释(二)》、2011年《婚姻法司法解释(三)》,婚姻法对女性发展的支撑,逐渐偏向于承认更多财产独立下的男女身份平等,充分体现了市场经济体制下财产利益至上价值观念对婚姻家庭立法的冲击和影响。

(一)1950年婚姻法:女性独立平等的奠基

1950年5月1日公布施行的中华人民共和国婚姻法,是新中国颁布的第一部法律。整部法律虽只有27条,但以调整婚姻关系为主要内容,同时涉及家庭关系的各种重要问题。“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等,保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”(第1条),是该法在原则问题上所作的重要规定。为肃清封建婚姻制度的残余,该法还明令禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。可见,1950年婚姻法是女性独立平等地位的奠基石,它把女性从包办婚姻中解放出来,颠覆了“父母之命,媒妁之言”的传统婚姻,女性可以自己找婆家,还有权“休夫”。

由于当时社会所处的政治、经济环境,1950年婚姻法重在对身份关系的调整,对于财产关系,仅在第10条规定,“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。即使在第五章的“离婚”部分,也未对离婚财产分割作任何规定。可见,在百废待兴的新中国建立之初,首先立的是人,有人乃有财,男女平等、女性独立,是1950年婚姻法的根基和底色,它为新中国妇女能顶半边天形成了强有力的支撑。

(二)1980年婚姻法及其修正和解释:女性独立平等的加强

婚姻法的历史演进,更深层次反映的是国家在不同历史时期运用法律手段对婚姻家庭关系进行整合规范、塑造有利于社会主义婚姻家庭关系的制度安排。从1980年婚姻法到2001年婚姻法,再到其后婚姻法的几个司法解释,反映了改革开放初期到经济转型期国家对婚姻家庭关系的不同整合和规范。在此过程中,身份关系面纱掩盖下的财产关系逐渐揭开面纱走到台前,婚姻家庭立法日益回归解决婚姻家庭关系中的实际问题之本位,女性独立平等发展的婚姻家庭立法支撑点亦几经调整。

1.1980年婚姻法:新增约定财产制

1980年婚姻法共有五章37条,它既是对1950年旧婚姻法的继承和发展,又是对它的重要补充、修改及完善。在身份关系的调整上,1980年新婚姻法专门增加了登记结婚后,根据男女双方的约定可互为对方家庭成员的条款,是1980年婚姻法相较于1950年婚姻法的一大进步,同时也为加强女性独立、男女平等扫除了一些障碍。在财产关系的调整上,增加了适应80年代新情况的新规定,即约定财产制等。

2.2001年婚姻法修正案:增加家务贡献补偿制

2001年婚姻法修正案对女性独立与平等发展的支撑亮点,在于对女性经济独立的支持。除了继续保持约定财产制外,该法新增加了家务贡献补偿制度。但由于传统价值观念对女性顾家的当然认知及家务贡献补偿缺乏具体的计算方法等,该制度在司法实践中表现出了价值观念上的冲突和法律适用上的冲突,并进一步导致家务贡献补偿制度的低效与悬置,无力救济离婚当事人的权益和婚姻当事人的利益。在笔者看来,制度适用的问题与制度设立的初衷及其适用范围有关。我国设立家务贡献补偿制度目的,在于在离婚当事人适用分别财产制情况下,保护为家庭付出较多的一方离婚当事人的财产权益,从而保证其社会地位,体现权利与义务相统一,最终实现法律的公平与正义。简明地说,该制度考虑到了女性因承担更多家庭职能而导致的与男性间的经济收入差距,意欲对女性的家务付出给予经济价值补偿,但该补偿请求仅限于采用夫妻分别财产制的家庭在离婚时才能提出,这就使得制度的价值大打折扣,并且对女性的支持亦不彻底。而要确保该制度价值的实现,需要从性别平等角度重新审视其对女性追求财产平等的支撑作用,扩大其发挥作用的适用范围。

3.《婚姻法司法解释(一)》:具化夫妻共同财产平等处理权

《婚姻法司法解释(一)》第17条对婚姻法第17条关于夫妻对共同所有的财产的平等处理权作了解释,强调夫妻在处理共同财产上的权利是平等的,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定,双方应平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该条明确了夫妻平等处理权的“日常生活需要”适用前提及其对内对外效力,强化了女性财产处分权。“但是‘共同债务’与‘连带债务’之间并不存在天然的对等关系”。

4.《婚姻法司法解释(二)》:女性独立受夫妻债务牵连

在婚姻法颁布70周年来的历史中采集几个大浪,其中必定有曾经饱受争议的《婚姻法司法解释(二)》第24条,第24条几乎成为杀手条款,使得受夫妻债务牵连的女性深受其害。民间甚至成立了一个“反第24条联盟”,成员大部分为受24条所害的女性,即因24条对“夫妻共同债务”的认定而成为“被负债者”,背起了沉重债务包袱。反第24条,主要是反“夫妻共同债务”的认定上,“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”的举证难问题。由于举证困难,该类案件大多判夫妻中不知情的一方为败诉方而成为受害人,而举债者大多为男性,因无法证明单方举债为个人债务而败诉的就多为女性,因此第24条也遭到包括上海市妇联在内的很多妇女团体的诟病。

24条当然在理论界和实务界亦引发了巨大争议。有学者指出,夫妻团体与个体行为的主要财产基础分属夫妻共同财产与个人财产。夫妻团体不同于“经济团体”,婚姻法第41条规定的“夫妻共同生活”,因具有伦理、情感与私密性的特征,在法技术上难以区分个人债务与夫妻团体债务;《婚姻法司法解释(二)》第24条的“利益共享”虽然符合法定婚后所得共同制,但它仅具有形式正当性,结果则会引发夫妻团体取代个人经济自主与人格独立的实质非正当性。

而在笔者看来,第24条借婚姻法赋予的“夫妻共同体”之法律外形,先将婚姻关系存续期间所发生的债务均按夫妻共同债务处理,例外需要排除的,则必须由主张排除者举证。这种“原则共债、例外举证”的规则设计,忽视了夫妻一方以个人名义举债时另一方对此债务的知否及赞否,将另一方基于独立人格的独立意思表示当然地涵摄于举债方的意思中,无疑是对非举债方独立人格的否定。如此这般的法律调整,过于偏向由婚姻法律关系缔结而成的“夫妻共同体”,粗暴地适用所谓婚姻就是1+1=1的公式,忽视了婚姻一体中的“1”,由两个独立人格的“1”所组成,虽然夫妻在家庭中地位平等、夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权,但平等不能抹杀独立。无独立的平等是彻底的虚无和否定,第24条藉由对非举债方的独立人格的否定、进一步侵害到其财产利益,其暗藏的侵害路径,即为否定人格(无独立人格、人格包含于夫妻共同体中)→否定财产(共债必须共还)。法律在否定“个”而至“共”的过程中,并未倾听个体的意思表示,即由“个”而“共”,个体同意与否?这无疑是第24条最大的漏洞。结合现实中不知另一方单方举债者多为女性之现实,妇女团体诟病第24条是对女性个体的忽视、对女性利益的漠视,合情合理亦合法。

5.《婚姻法司法解释(三)》:女性身份独立的加强和财产平等的削弱

《婚姻法司法解释(三)》对女性身份独立的支持,体现在首次将生育权明确认定为人格权。生不生孩子由谁说了算的问题,不仅在家庭中,在理论界也争论不休。持“身份权”观点者认为,生育是基于夫妻关系的确立而诞生的一项特定民事权利。而持“人格权”观点者则基于夫妻双方权利平等的基础上进行论证,认为作为女方个人来说,对自己身体的自由支配权显然超越基于夫妻关系所确定的身份权。《婚姻法司法解释(三)》第9条为了定纷止争,明确规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。”该法条在实质上认可了生育与否是妻子的权利,男方不得以此为由请求法院裁决离婚。笔者观之,该条乃对女性人格独立的支持,因为抽象地注重夫妻双方均有平等决定生育与否的权利,忽视生育的实际承担者可能遭遇的生理、心理及工作、生活等方面的一切,即可能沦为形式上的平等、实质上的不平等。笔者认为,身份是基于关系而产生的相对性的存在,身份关系中人格独立是基础,无独立则无平等,空有形式上的身份平等,最后会吞噬关系中的弱势方。就此而言,《婚姻法司法解释(三)》关于生育权的规定,注重了实质上的两性公正,对女性的独立形成了良好的支撑。

然而,《婚姻法司法解释(三)》在对财产独立的支撑上走入了误区,它过分强调财产的独立、削弱了婚姻关系中的财产平等。问题的焦点在于房屋产权的归属。2011年8月颁布的《婚姻法司法解释(三)》在社会上引起了强烈反响和热烈讨论,其中争议最大的条款第7条,至今仍质疑声不断。该条规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第18条第3项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”结合《婚姻法》第17条的规定和第18条的规定,简言之,即“产权登记一方的,视为婚后赠与一方,属于单方个人财产”。但关于父母出资买房,在《婚姻法司法解释(二)》第22条第2款明确规定:“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。”该条可归纳为“婚后赠与,原则共同,例外明确”。可见,同样的法律事实,对于财产性质的认定却大不相同。相比于《解释(二)》第22条,《婚姻法司法解释(三)》第7条事实上过于强调个人主义而忽视了家庭的团体性。有学者批评第7条进一步瓦解了家庭共同财产,缩小了夫妻共同财产的范围,体现了解释制定者极端的个人财产理念思维,是以市场化解决家庭问题的思维定势的结果。

笔者闻之,虽然逆耳却为实。深思第7条背后隐含的暗语,当是尊重个人独立财产,尊重财产的代际传承。但结合我国实际,父母出资为子女买房,大多是为“子”不为“女”,姑且放置婚前财产制导致的男女获得家庭财产支持的性别不公,婚后的女性相夫教子,如若得不到公婆的肯定,依然面临买房无份的尴尬,最后可能被“净身出户”。如此规定,笔者从女性视角看,存在不把女性作为男方家庭成员的嫌疑,女性容易滋生“你不把我当一家人,我也不给家里多出力”的消极心理。这对构建家庭共同体十分不利。立法在此问题上的支撑点,选择设在了保护父母财产的遵从个人意愿之传承,却忽视了家庭建设的根本是团结奋斗。这样的立法,产生的社会效果是加剧家庭成员之间的利益算计和利益矛盾,不利于和谐家庭建设。虽然《婚姻法(修正案)》关于夫妻财产制的规定体现出力求平衡个人利益、家庭利益和社会利益的价值取向,但《婚姻法司法解释(三)》的某些规定过于保护个人财产权利,直接适用物权法、合同法规则处理夫妻财产纠纷案件,造成婚姻当事人利益失衡。

6.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》

夫妻共同债务的认定与处理,是离婚案件中的疑难问题。2001年婚姻法虽然对此作出明文规定,但由于过于原则和概括,实践中难以把握和适用。《婚姻法司法解释(二)》第24条对夫妻债务问题进一步作了调整,却如前所述产生了系列问题。对此,最高人民法院于2018年初又颁布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务解释》),规定共债共签或事后追认,为家庭日常生活需要所负的债务为共债,超日常单方举债、债权人主张共债的、债权人举证。该解释的出台,一定程度上回应和解决了夫妻共同债务的争议问题,但其条款本身仍有商榷空间。有专家建议,把民法典的编纂作为构建夫妻共同债务规则的契机,从夫妻关系的本质出发,将法定夫妻财产制下的夫妻共同债务界定为共同债务而非连带债务,由夫妻双方作为一个法律共同体共同承担。夫妻共同债务的认定标准和清偿规则,应当基于共同债务的属性进行界定。它强调夫妻的“共同性”,主张只有界定了何为“共同”,才能将非共同的个人从共同中区分出来。而“共同”的界定标准,则为家庭利益。在强调人格独立与意思自治的背景下,立法应以“家庭利益”作为界分夫妻团体债务与个人债务的法技术标准,通过日常家事代理权、共同财产管理、合理证明责任等制度构造,达到既维系和增进夫妻团体关系,又保护个人独立人格与市场交易安全的社会目标。

(三)2020年民法典婚姻家庭编:保障女性独立与平等的亮点和缺憾

在民法典婚姻家庭编编纂前,就有专家学者对其立法价值理念进行了定调,认为民法典婚姻家庭编应秉持的法理思想包括人权平等、人格尊严、人身自由、人亲和谐、人际诚信、人性友善、人财共济、人伦正义、人本秩序、人文关怀,这些法理思想又体现在由核心法理、基本法理、具体法理和法律规范构成的严密的逻辑结构之中。而从已颁布的民法典婚姻家庭编看,它在总体价值理念上对个体人格独立和两性平等的追求毋庸置疑。但全面客观地给予观察和评价,不得不说,它在支撑女性独立平等方面有亮点亦有缺憾。

首先是身份独立的加强。民法典婚姻家庭编对女性身份独立平等的加强,首先体现在对家庭成员范围的明确。如前所述,2001年婚姻法对结婚后是否为对方家庭成员的规定是从约定而非法定,这种家庭成员构成的模糊不确定,导致女性的家庭成员地位得不到保障,其在家庭中的权利和诉求容易被忽视或遗忘。有的农家女,出嫁即面临家庭成员身份的已被娘家踢出、又被夫家拒纳的尴尬局面,导致其以身份为前提的财产权益(如家庭承包制下的土地权益)得不到保障。民法典对家庭成员范围的明确,是对女性权益的重视,体现了男女平等观。

其次是身份平等的增强。民法典承袭婚姻法第17条和《婚姻法司法解释(一)》第17条的规定,在其1062条中继续明确夫妻对共同财产有平等处理权。对于平等财产处理权的权利行使前提即“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”,原立法没有明确规定夫妻的日常家事代理权,民法典作了明确规定,从而使得夫妻对于共同财产的平等处分权更具现实性与可落实性,在根本上肯定了女性对财产的处分权,提高了女性的地位,体现了男女平等观。

再者是财产平等的补强。前已释明,2001年婚姻法规定的家务劳动补偿制度在适用范围和适用前提上留有遗憾,但民法典填补了该项不足。民法典第1088条规定,夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。这意味着,无论夫妻间实行共同财产制还是分别财产制,离婚时从事家务劳动较多的一方都可以向另一方请求补偿。

最后是实质平等的加固。民法典婚姻家庭编对女性独立平等的支撑点选择,已从形式平等向实质平等偏移,这突出体现在对夫妻共同债务的认定和处理等方面。民法典坚持夫妻共同财产制不变,明确夫妻共同债务的认定标准,强化了双方合意的重要性;完善了离婚的家务劳动补偿制度,进一步肯定家务劳动的价值,增加离婚损害赔偿的兜底性规定,更好地保障了离婚中无过错一方的权益。这是对之前支撑失衡的有效纠正。但是,婚姻家庭编仍有多项制度需要进一步加以完善,以达到真正实现性别实质平等的目的。

image.png

三、实然与应然之差:支撑偏离的原因探寻

若把婚姻法颁布70周年暨民法典婚姻家庭编的出台, 用历史长河中的浪花来比喻,1950年婚姻法是前浪,1980年婚姻法及其2001年修正案是中浪,民法典婚姻家庭编则是后浪。70年间后浪拍过前浪滚滚向前,女性独立、平等已成趋势,立法的支撑也在逐渐从独立转向平等。但应然的转向,在社会经济浪潮的冲击下,在传统观念的裹挟下,也曾迷失方向而过于注重“财产独立”价值目标,结果招致家庭组织“共同体”维护危机。也曾片面追求“身份平等”价值目标,结果陷入个体独立的丧失。凡此种种,婚姻家庭立法对女性独立与平衡的支撑实然,与其应然之间存在偏差,原因下述。

(一)总体重利实然背后的应然理论逻辑

1.重利实然带来的家庭利益化

中国家庭法百年来的变革经受了三次大的冲击:1915—1919年新文化运动以及五四运动前后对家的彻底批判;1966—1976年“文化大革命”政治运动对家的残酷戕害;2003—2011年婚姻法司法解释(二)(三),尤其《婚姻法司法解释(三)》中经济理性对家的全面侵入。在这三次大的冲击中,家庭法无一例外都表现出“去家庭化”的倾向。它深刻地反映了百年来中国社会个体自由理念与家价值、家原则、家哲学、家整体的冲突。

2.应然理论逻辑下婚姻家庭的本质反思

笔者认为,现实中个体对于利益的追逐和重视,映射到婚姻家庭立法,首先是婚姻家庭法对自身性质的认识和定位问题。婚姻家庭法到底是公法还是私法?

主流观点认为,婚姻法是私法,主张婚姻法属于私法,从而应回归民法并适用私法自治原则,在婚姻法中建立全面的权利体系。有专家指摘该“婚姻法私法论”的有关论述普遍存在论证过程简单、论证逻辑错误、缺乏论证、研究视角单一等问题,而难以具有说服力。并且批评“婚姻法私法论”已经成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。而究其制度理论根源,则在于对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性,以及婚姻法定位与家事领域自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义认识不清。反对论者则认为,婚姻家庭关系的伦理性并不意味着婚姻家庭法不是私法、权利法,婚姻家庭关系法律调整方法的特殊性,不改变家事纠纷是民事纠纷的性质。

笔者深以为是。婚姻家庭法调整的对象与民法不同,它不是在生活风浪中孤舟前行的个体,而是已经踏入家庭这条大船的男女,无疑受婚姻家庭所带来的身份关系的羁绊和约束而在人格自由和财产自由方面均受限。当婚姻家庭法自我定性为是私法,重视私产私权,强调个体独立,强调个人财产的私有时,承载独立个体的婚姻家庭大船的共同体由何而构成?这是婚姻法私法论者无法回避的尖锐问题。这从哲学角度看是个体与共体的问题,从法律角度看则是如何把握个体独立与在共体中的权利受限问题。冲突来自关系,权利来自对抗。脱离关系而谈权利无疑是机械的教条主义。婚姻家庭某种意义上是人们对抗生活风浪的合作体,婚姻家庭关系具有强烈的互信互助、互帮互持之非利益性。当婚姻家庭立法的支撑点偏向于“独立”一方时,在婚姻家庭关系中处于弱势一方的女性之牺牲就要更多一些,这对女性而言并不公平,并且进一步加剧了性别不公。也有学者洞察到了婚姻家庭中的财产关系不同于一般财产关系,认为“学界对于婚姻家庭法伦理与财产法伦理的内涵及其区分揭示得尚不充分,致使婚姻家庭法特性被财产法规则掩盖,出现了对夫妻财产关系的法律适用简单依照财产法规则处理的现象。家庭与市场是两个不同领域,应遵循不同的伦理准则与道德规则,调整这两类关系的法律也各有其特性。”笔者赞同此“法律关系区分论”。当夫妻登上婚姻家庭这条船时,实际应当认识到双方要同甘共苦、共抗风险,而这条船,也应当是夫妻合力建造。如果在造船之初即标记每一块船板归属于夫或妻,婚后添加亦如此,离婚时各归各有,则是分别财产制,其并非我国婚姻家庭立法的选择。我国法定夫妻财产制为共同财产制,婚后所得共同共有,即暗含了对夫妻共抗风险的婚姻家庭伦理倡导。但在约定财产制与法定夫妻财产制并存的当下,当更多的男性基于自身利益考量而在造船之初标记了“自己的”船板时,女性的处境就极为尴尬。当她们努力增加自己标记的船板而不能时,要么在登船前要求男性抹掉全部或部分标记,要么接受登船之初的不平等,要么挥袖而去。加之我国离婚诉讼中呈现出的“重确权、轻分割、忽视矫正补偿”倾向,她们在离船时可能带不走几块船板。因此说,从功利主义哲学出发,夫妻财产归属确认的清晰便捷、财产分割的实质正义与弱势一方的矫正补偿,是评价一国夫妻财产制度带给家庭成员稳定安全感的权衡尺度。在个人主义理念强大的当下,财产法中大量的制度直接延伸至婚姻法,模糊了家庭生活与商业生活的差异。当越来越多的人(包括女性)抱住“自己的”船板而不肯与他人一起分享时,或者动不动就拆船拿走“自己的”船板时,婚姻家庭的稳固性堪忧。

因此,有婚姻法专家坚持认为,婚姻家庭法相对独立于民法,它是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决定的。总之,在市场经济普遍重利的大背景下,应当重新审视和反思婚姻家庭的本质为何,婚姻家庭立法应当倡导什么、支持什么,尤其是对于在婚姻家庭关系中处于弱势地位的女性,对其独立平等的支撑,究竟应当选择在哪一平衡点。

(二)男性话语权下的支撑偏向

除了上述重利思潮的影响, 婚姻家庭立法对女性独立平等的支撑产生实然与应然偏差的原因,还在于男性掌握话语权,他们不希望或者害怕女性有独立的人格、独立的财产,并且与他们平起平坐。

在我国传统文化中,女性从来都是从格而非主格,女性不被鼓励有“自己的”船板,更不用说自己划船。她们被期待的角色,就是登上男人造的船、搞定船上的秩序,划船则是男人的事。正如恩格斯所描述的,丈夫负责获取食物和为此所需的劳动工具,妻子则保有她的家庭用具;离婚时,丈夫随身带走那些“属于他的”劳动工具。男性和女性分别对劳动工具和家庭用具的保有,体现出人类社会最初的性别分工和家庭分工———男主外,女主内。人类进入到工业社会,仅靠男性一人划桨无法抵抗生活风浪,女性亦成为家庭的生产力。然而,工业社会中的女性,既是家庭的供养者,又是家务的承担者,而男性则仅仅承担了社会生产劳动。家庭内的秩序,依然被男性期待由女性去维护。如此,相比于男性,更多的女性、或者更多女性的时间被捆绑于家庭,她们不得不离公共领域越来越远。而当公领域和男性、理性联系起来,私领域和女性、感性联系起来,并且在公私领域实行不同价值计算的时候,等级就产生了,不平等就产生了。男性在公领域(外)中的社会劳动被社会承认并被计算价值,女性在私领域(内)中的家务劳动则不被社会承认且不被计值。男性在外面挣钱是天经地义,女性在家里忙活则理所当然。并且由于性别的公领域(外)和私领域(内)的对立,更使性别的社会分工泾渭分明,导致妇女在公共领域中的主体缺席。而正是由于妇女在公共领域中的缺席,又使得妇女在家庭中的处境非但不能获得公共领域的救济,反而得到了男性主宰的法律的默认与支持,进一步强化了妇女在家庭中的屈从处境。可以说,在少有女性参与的婚姻家庭立法中,立法总体的价值取向易向男性利益倾斜,这也就很好地解释为什么婚姻家庭立法会偏向于保护婚前财产独立和父母出资购房多归一方———因为男性拥有更多。女性在婚前财产占有一般不及男性的先天劣势下,婚后又要更多地维护家庭而劳动不被计值,如果再缺失法律对此财产占有不平衡的调整,则男女在财产占有上的不平等将越演越烈。

(三)政策制定中的性别视角缺少

从性别平等的视角观察,三个婚姻法文本中的性别平等并不彻底——既有法定婚龄男大女小等歧视女性的条款,更有以抽象的“人”为规范对象而忽视不同性别者在经济社会环境中的差异性而制定的“中性条款”,其适用结果就是不利于女性。早有专家呼吁未来婚姻立法,应当增强性别敏感度,充分尊重女性群体在经济、社会、财产等各方面仍然弱于男性的事实,采取差别待遇政策,从追求形式平等转向实质平等。但时至民法典婚姻家庭编,这一问题依然存在。这从另一侧面反映出女性追求独立平等是一条慢慢长路。

(四)以形式上的平等取代实质公正

纵观婚姻法70年历史,其逐渐实现了男女身份的平等,但形式上的身份平等下,实质性的经济平等、财产公正,却并未实现,且存在差距拉大之嫌疑。这在婚前所有、婚后所得、离婚分割等多个环节表现出来。婚前所有财产归个人导致的明显差距前已交代,不再赘述。婚后所得,有劳动所得和赠与所得,笔者对婚姻关系存续期间的父母购房指定单方所有(赠与)颇有微词。从女性角度看此类指定赠与,容易视为公婆对儿媳的不认可,这不但不利于家庭的和谐共建,反而可能成为夫妻间的离心力。而女儿对于父母为兄弟买房的认识,同样是性别不公。离婚分割中,民法典第1087条关于离婚时夫妻共同财产纠纷的判决按照“照顾”子女、女方和无过错方权益的判决原则,依然带有男性主权的意味——从女性角度看,本该是其应得,何来“照顾”一说?“照顾”原则暗含对女性家务劳动价值的否定,即在从外面挣得的收入男多女少的情形下均分劳动所得或略微多分女性一点,体现了男性对女性的“照顾”,在此何曾考虑女性在婚姻家庭中的付出远远多于男性,其付出与收益即使在“照顾”下也未必平衡!在男性家庭责任承担普遍不足的现实下,我国夫妻财产制度的精神气质,应回归至以家庭命运共同体伦理性为依归,立法价值取向应从形式平等向实质正义转向,司法视域下夫妻财产制度应充分彰显婚姻法的伦理关怀,夫妻财产制的构造应致力于财产分配的公正与创造婚姻家庭的幸福。唯有如此,女性在婚姻家庭中的尊严和价值才能得以保障。

image.png

四、财产平等下的身份独立:婚姻家庭立法对女性发展的支撑归正

独立与平等,作为女性发展的追求目标,已为婚姻家庭立法所肯定并已融入其立法目标之中,但支撑平衡点的选择及是否支撑到位还是个问题。而要找准支撑点,关键在于如何理解“独立与平等”?内涵为何?当我们将“独立与平等”置于婚姻家庭所调整的身份与财产法律关系中时,便产生了“身份独立、财产独立、身份平等、财产平等”四维空间,如果用“上下左右”四维来表示,那便是“左独立、右平等、上身份、下财产”的四维分布,以图表表示即为:

于是便产生了左右的“独立与平等”是何关系、上下“身份与财产”是何关系等一系列问题。具体到女性发展目标,则是身份关系中的人格独立与财产关系中的经济独立、身份平等与财产平等及其相互之间的关系问题以及婚姻家庭立法对其的支撑定位问题。而其本质上是人格与财产的关系问题。

基于婚姻家庭法律关系的双重属性,婚姻家庭立法追求的价值目标不可能是横向单维的“身份独立+身份平等”或“财产独立+财产平等”,而可能是纵向双维的“身份独立+财产独立”或“身份平等+财产平等”,或纵横交叉的“身份独立+财产平等”或“财产独立+身份平等”。考虑到我国婚姻家庭立法采取的是夫妻共同财产制而非个人财产制,排除“身份独立+财产独立”和“财产独立+身份平等”;再考虑到个人作为独立个体在社会关系中存在的高度必要性,只有平等没有独立的“身份平等+财产平等”不可能成为我国婚姻立法的价值目标取向,而剩下的就只有“身份独立+财产平等”。而这也正好贴合了婚姻家庭法律关系中的个体(男女)对精神(人格独立)和物质(财产平等)两方面的追求。

(一)财产独立撑不起身份(人格)独立

通说认为,财产(经济)独立是身份(人格)独立的前提和基础,但套用到婚姻家庭领域中却未必是绝对的真理。现实生活中不乏经济独立但人格不独立的女性,她们挑起了工作和家庭的双重担子,通过工作实现了经济独立,却仍然没有家庭地位,而且还觉得女性不赚钱就更没地位……她们接受了家务应该是女人承担更多的传统,下班后洗衣做饭,又被现代思想所洗脑,稳扎稳打斗职场,成为女强人。但是,经济的独立并没有当然地支撑起她们的人格独立,她们相信传统、相信科学,甚至相信男权主义者给她们灌输的思想,但就是不相信自己。可见,财产独立撑不起身份(人格)独立,人格独立和经济独立没有绝对关系,真正能够孕育人格独立的,首先是两性平等,唯有打破男强女弱的固化认识、打破对男性的依赖,才能相信自己,才敢主张自己的权利并通过努力去实现。

(二)缺少财产平等支撑的身份平等虚空化

女性从男性的所有物→摆脱依附成为独立个体→财产平等下的身份独立,是一个长期发展的历史过程,也是广大女性不断追求的目标。对于女性而言,缺少财产支撑的身份独立与平等是虚浮、不稳固的。步入婚姻家庭的女性,其经济来源主要有两个方面:一是从娘家带来的嫁妆,二是工作收入所得。基于传统观念的影响,父母一般会给儿子买房(盖房)娶妻,给女儿“嫁妆”带到夫家,少有父母为女儿独立购买婚房。因此,比起男性,女性拥有个人婚前房产的比例要少很多。对男性而言,其步入婚姻家庭带着原生家庭的财产支持,但对女性而言,其占用的原生家庭资源相对有限。职场的工作收入,基于种种原因,女性亦不比男性。这就构成了财产上的男女性别不平等。罔顾财产上的不平等而强调夫妻身份独立平等,婚前财产保持独立,婚后收入共同所有,离婚财产协议分割或依照顾原则判决,事实上只会加大男女之间的财富分配性别不公。光有身份的平等、没有财产的平等,对承担更多家庭职责的女性而言,实属权利义务的不对等,即义务履行远超其享有的权利。

无财产则无尊重。身份的独立与平等是人格的核心内容,它与财产权有着密切的联系。所谓“无财产则无人格”,个人意志自由和人格尊严的价值,主要体现在自由地占有、使用、收益和处分属于自己的财产并获得利益、支配生活等方面。

(三)财产平等撑起身份独立

有人批判全职家庭主妇“失去了经济独立”,在婚姻家庭中的地位岌岌可危。现实中有的家庭丈夫让妻子归家,公婆便认为在外打拼挣钱的儿子最辛苦,在家不上班的儿媳最轻松,带带孩子、干干家务,吃喝花销都用儿子的钱,轮不到儿媳当家作主拿主意,老老实实听话干活才是真。可以想象,全职主妇如果没有一份属于“她”的财产支撑,容易沦为仰人鼻息的“帮佣”。在此情形下,维持居家主妇人格独立与尊严的,是婚姻家庭立法所规定的作为合法配偶,妻子享有丈夫婚后收入的一半。夫妇共同商议女性归家,妻子享有的一半收入中部分是对其家务劳动的补偿,妻子所得并非基于丈夫的恩惠而是基于其对婚姻家庭的贡献,是其付出应该得的收益。可见,财产平等撑起了身份的独立,婚姻家庭关系中的人格独立,需要财产平等去支撑。1995年俄罗斯联邦家庭法典第34条规定:“在婚姻期间从事家务、照管子女或者由于其他正当原因而没有独立收入的夫妻一方也享有夫妻财产共有权。”从婚姻家庭立法给予女性身份独立和尊严这个意义而言,它具有引导女性发展、塑造女性形象的能力。立法应正确处理人身与财产之间的关系,最大限度保障妇女在婚姻家庭中的身份利益;正确处理家庭制度与家庭视角之间的关系,避免家庭政策之间发生矛盾而损害妇女利益。

(四)身份财产双独立下的平等诉求

当女性在身份(人格)和财产(经济)上实现了双独立,她们便在思想和心理上摆脱了对男性的依赖,不再把结婚当作自己的人生目标,不再把家庭经济共同体作为对冲人生风险的工具,她们结婚后更加注重的是在婚姻家庭中的平等,一旦被对方压榨太多,便会自主选择离开,因为离婚对她们而言不是一件艰难的事,她们不必担心离婚后的经济基础,只会在意离婚后的人格自由。可以说,身份独立,赋予女性权利能力;而财产独立,则赋予其行为能力。独立是基础,平等是高阶,强基础者在发展中会进一步追求平等。

image.png

五、财富分配性别公正下的女性独立:未来解决路径

作为引领和支撑女性独立与平等发展的婚姻家庭立法,首先作为具有强烈伦理要求和浓厚人文主义精神的法律制度,婚姻家庭立法应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本的法律原则。其次,通过法律解释和法律适用,实现民法典婚姻家庭编编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义。

(一)身份独立的加固

婚姻家庭立法对女性独立的支撑,首先是作为独立个体的结婚自由、离婚自由。在越来越多的人选择不婚的情况下,民法典婚姻家庭编回应了著名婚姻法专家夏吟兰教授提出的观点,即“家庭编立法……应当考虑非婚同居关系在社会中逐渐被公众接受并成为一种生活模式的现实,对非婚同居关系作出原则性规定,以保护当事人特别是未成年子女的合法权利。”民法典条第1054条规定,同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由法院根据照顾无过错方的原则判决。该条肯定了非婚同居,是对身份独立的支持,但支持并不彻底———未明确同居期间所得的财产按共同共有规则处理,这对同居中照顾家庭、孩子较多的女性不公平。未来第1054条法律理解与适用的问题,当围绕巩固女性独立。

(二)财产平等的扩大

基于社会调查和现今人们婚姻家庭价值观念的考察结果,我国夫妻财产制的立法应确立平衡个人利益、家庭利益和社会利益的价值取向,在此基础上构建独立的夫妻财产法律制度。促进女性独立,需要补强其经济基础、扩大财产平等,而这关键在于对其非公劳动即在家私劳动的价值肯定、量化及货币实现。平等是置于共同关系中而言的,体现共同背景,暗合家庭的团体性。平等的法律内涵是权利义务责任的对等,用平等的标准衡量夫妻在婚姻家庭中的财产利益,应是多尽责多分享,少尽责少分享。司法对财产平等的支持,不是简单地在离婚时对夫妻共同财产实行均分,或照顾女方而适当倾斜,而是体现婚姻家庭立法对婚姻家庭的保护原则,通过一定的财富分配规则,抑制过度自利,实现公平公正。

(三)利益公正(实质平等)的补强

婚姻家庭编社会化的价值在于:实现形式平等与实质平等协调相容,更好保护家庭弱者权益;解决民法“非伦理性”不当入侵婚姻家庭法导致的身份法规则财产法化问题;在婚姻家庭编领域保持家庭“自治”与“他治”有机平衡。针对目前婚姻家庭法中的形式平等,如婚前财产个人所有,给男女双方平等机会获得婚前财产,但父母对于子女的财产传承,停留在重男轻女的倾斜状态之现实,司法不应将婚姻家庭中的每一个人都视作“理性经济人”、每一项财产行为均解释为自利目的最大化,“家庭日常生活需要”所必需的财产及债务应共同化,保证家庭基盘的稳固。反对前述观点者或会提出,身份要独立、财产要平等,这样的女性难道不是靠均分男性的财产而获得所谓“独立”吗?谈何真正的独立?笔者认为此论差亦。原因有二:一是现代女性普遍就业,家庭财产中本就有其贡献的价值;二是即使不就业,其家庭劳动同样具有价值体现,是对家庭财产的增值。女性要求自己的劳动付出在财产计值中平等计算,是基于实质平等的正当要求,司法应当予以确认。

(四)身份独立财产独立的实现

随着社会的多元化,不排除一部分人对家庭的“共同共有”持消极态度,而对身份独立、财产独立情有独钟。对此,进入婚姻者可适用民法典第1065条规定的约定财产制,而非婚同居者可适用第1054条规定的同居协议分割。未来,民法典婚姻家庭编还需顺应社会变化、进一步细化完善约定财产制的规则体系。

  语从新中国建立开始,女性在追求独立与平等的道路上不断迈进,而婚姻法正是这一不懈追求的引领者和支持者。当社会步入新的时代,民法典婚姻家庭编即将代替原来的婚姻法,成为更强有力的领跑者和支撑者。然而从深层次省察,经济社会所带来的物质繁荣仅仅是自由的一个面向。追求自由的现代人若不满足于经济社会的单向度和外在性,那么他需要在通过人伦关系所构筑的规范性共同体之中展开自身。当我们在享受经济独立所带来的自由时,是否应当回眸看一眼家庭?而对于家庭人伦中的财产,法律是否需要把支撑的平衡点,从身份、财产的独立,向身份、财产的平等挪一点?家庭作为一个共同体,带给每个个体的,是“共同”所形成的温暖而强大的支撑力;而在“共同”中,更加需要的是个体独立基础上的平等,包括男女两性在家庭私领域的身份平等、财产平等。性别平等,包含私领域财富分配的性别公正,婚姻家庭立法当以此为支点,撑起引领女性独立平等的大旗,一路向前。

image.png

上海市法学会欢迎您的投稿  fxhgzh@vip.163.com

相关链接

罗培新:疫病境外输入压力日增,外国人可到中国免费医疗?国民待遇,绝不应等于“国民的”待遇

罗培新:医护人员“集体放弃”抗疫补助?法理事理情理,理理皆输

罗培新:境外输入压力剧增,赖账不付者,道义与法律双输,将开启人生的至暗时刻

刘文明等:浅析法院决定暂予监外执行检察监督机制完善

长宁区委政法委课题组:平安长宁升级版建设的实践与思考

长宁区虹桥街道课题组:汇聚社情民意 推进立法精细化

徐炅:关于交警执法受阻案件应对的思考

周国强 李琦:对我国离婚冷静期制度的实践重难点问题和解决路径的思考

来源:《上海法学研究》集刊2020年第9卷(民法典婚姻家庭权益保护文集)。转引转载请注明出处。