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俞硒:离婚纠纷类案件审判若干重点难点问题研究

2020-11-13 08:56:38 字体:

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俞硒  上海市浦东新区人民法院周浦法庭审判员。

内容摘要

离婚案件管辖适用地域管辖一般原则,例外实行“被告就原告”。属无效婚姻的,法院应不准原告撤诉,亦不得按撤诉处理。审理时,应注意对特殊主体的审查,如是否系限制或无民事行为能力人、军人等。在出现法定情形时,无过错一方,可向有过错一方主张离婚损害赔偿,但不能向第三方主张赔偿。子女抚养,应按照最有利于保障子女合法权益原则审查。抚养费一般按收入比例给付,但对于无经济收入的,不应简单以无收入状态确定抚养费标准。关于探望权行使,遵循不影响子女健康成长原则,在确保可操作性的同时,尽量避免矛盾冲突激化。处理财产分割问题时,遵循照顾子女和女方利益原则、有利于生产和生活原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、公平原则。涉外离婚案件,符合法定条件时,可由我国法院处理。

关键词:立案审查  婚姻效力  子女抚养  财产分割

离婚纠纷是民事案件的重要组成部分。随着社会经济不断发展,婚姻观念呈现多元化态势,家庭财产构成日趋复杂,离婚纠纷案件审理面临新情况、新挑战。对离婚纠纷类案进行系统梳理、形成类型化的办案指南,对当前离婚纠纷案件审理具有重要意义。

一、立案审查
(一)诉讼主体的审查首先审查当事人身份,其次审查涉案婚姻是否符合形式要件:民政部门登记结婚。结婚证遗失的,应提供结婚登记证明。对于未办理结婚登记的,在1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施之前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;在该条例公布实施后,男女双方符合结婚实质要件的,应告知其补办结婚登记手续。如未能补办,则按解除同居关系处理。(二)管辖的审查

1.“原告就被告”情形

离婚纠纷案件适用地域管辖一般原则,原告应向被告住所地的法院起诉。被告经常居住地与住所地不一致的,以被告经常居住地为准。夫妻双方离开住所地超过一年的,一方起诉离婚,由被告经常居住地法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地法院管辖。夫妻双方均被注销户籍的,由被告居住地法院管辖。被告户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地法院管辖;没有经常居住地的,由原户籍地法院管辖。夫妻双方均被监禁或被采取强制性教育措施的,由被告原住所地法院管辖;被告被监禁或被采取强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或被采取强制性教育措施地法院管辖。

2.“被告就原告”情形

适用“被告就原告”例外规定的主要情形:对不居住在中华人民共和国领域内的被告提起离婚诉讼。对下落不明或宣告失踪的人提起离婚诉讼。对被监禁或被采取强制性教育措施的人提起离婚诉讼;被告被注销户籍,原告未被注销户籍的;夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚,可由原告住所地法院管辖。

(三)法定限制情形的审查

审查涉案婚姻是否存在法定限制情形:一是女方在怀孕期间、分娩一年内或者中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。二是仍在法定冷静期,判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由,原告不得在6个月内起诉。

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二、对婚姻关系的要件审查与裁判规则

(一)对婚姻效力的审查

审查有效婚姻实质要件包括:双方结婚时是否均系未婚状态;双方是否是直系血亲或三代以内旁系血亲;是否患有医学上认为不能结婚的疾病,且婚后未治愈的;双方是否均达到法定婚龄。

经审理确属无效婚姻的,法院应告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许;出现按撤诉处理的情形,亦不能裁定按撤诉处理。法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效的,离婚案件应待申请宣告婚姻无效案件作出判决后再进行审理。婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。对婚姻部分与财产、子女部分分别作出裁判文书。

对于宣告婚姻无效纠纷,除审查是否存在上述四类无效情形之外,还需审查申请主体是否符合《婚姻法司法解释一》第7条规定。

(二)对夫妻感情的审查

1.婚姻形成过程审查

审查双方相识恋爱过程、结婚登记情况以及此前的婚姻情况,用以考察婚前双方感情基础是否建立、是否牢固,以及缔结婚姻初时的感情状况。

2.夫妻感情情况审查

审查婚后感情尚可的阶段,考虑夫妻感情的基础。双方何时因何事件产生矛盾,考察夫妻感情产生变化的原因。导致决定离婚的具体事件或原因是什么,双方有无采取措施缓和矛盾,考察双方对婚姻的态度和责任感,特别是不同意离婚一方有无争取的愿望与行动。夫妻关系的现状如何,相互履行义务的情况;起诉离婚的次数,法院判决不准离婚后有无采取措施改善关系,考察夫妻和好的可能性等。

3.夫妻生育情况审查

审查夫妻生育情况,亦能反映夫妻感情情况以及矛盾产生根源,同时便于后续处理子女抚养问题等。

(三)对夫妻感情是否破裂的审查

1.法定准予离婚情形审查

审查是否存在重婚,即与他人登记结婚,或虽未登记,但事实上以夫妻名义同居生活。是否存在姘居,即婚外与他人同居的事实。是否存在家暴,即一方存在使用殴打、捆绑、残害、限制人身自由或其他手段,给另一方的身体、精神造成一定伤害。夫妻间偶尔争吵打闹,不宜认定为家暴。是否存在虐待、遗弃,即存在持续性、经常性家暴,或者一方不履行对另一方的扶养义务,造成另一方生活极端困难的情形。是否存在赌博、吸毒等恶习屡教不改,即一贯存在赌博、吸毒、酗酒等行为,且恶习难改、不履行家庭义务,夫妻难以共同生活。是否因感情不和分居满两年,考察双方是否存在分居,分居的理由是感情不和还是工作学习等客观原因,在此期间双方是否互不履行夫妻义务,分居时间是否满两年。

2.其他可准予离婚情形审查

其他可认定为夫妻感情破裂的情形:一方患有法定禁止结婚疾病,或一方有生理缺陷,或其他原因无法发生性行为,且难以治愈;一方欺骗对方,或在结婚登记前弄虚作假,骗取结婚证的;双方登记结婚后,从未同居生活,无和好可能的;包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或虽共同生活多年,仍未建立夫妻感情的;一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的等。

3.贯彻调解原则

离婚案件必须进行调解,首先对夫妻和好进行调解,在调解和好失败后,确认夫妻感情破裂、无和好可能才开展离婚及子女抚养、财产分割方面的调解。

4.疑难问题审查处理

对于女方擅自终止生育或一方拒绝生育,是否造成夫妻感情彻底破裂,应审查双方因生育发生纠纷的具体原因,是对是否生育本身还是生育时间存在争议,是主观不愿生育还是客观身体问题无法生育;双方是否因此导致感情破裂,是否存在家长的干涉等因素,根据不同案情作出具体判断。对于不能发生性行为的情形,审查是否存在证据证明一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为,且难以治愈。如存在证据足以证明,双方感情确已破裂,可准许离婚。

(四)特殊主体离婚问题的审查处理

1.涉限制或无民事行为能力人的离婚案件审查处理

审查限制民事行为能力人的精神状态是否处于正常状态,如处于不正常状态,是否有相应的代理人代为诉讼。无民事行为能力人为被告的,是否有相应的代理人代为诉讼。审查限制或无民事行为能力人患病的时间与经过,若正常一方起诉离婚的,有无尽到夫妻之间的扶助义务,是否存在通过离婚逃避扶养义务的情况。限制或无民事行为能力人患病是否影响了夫妻感情。离婚时,限制或无民事行为能力人生活困难的,可以酌情给予一次性经济帮助。特殊情况下,探索无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的可能,维护其合法权益不受另一方损害。

2.被告为宣告失踪者的离婚案件审查处理

对于当事人举证证明另一方被宣告失踪的,应支持其离婚的诉讼请求,但不处理子女抚养与财产分割问题。

3.军婚案件审查处理

非军人一方向现役军人提出离婚,军人不同意离婚,军人一方无重大过错的,通常不予准许或调解和好;军人一方存在重大过错,导致夫妻感情破裂的,应准予离婚。非军人一方存在重大过错,夫妻感情确已破裂,法院与部队团以上政治机关协调沟通,做好军人思想工作后,可准予离婚;如军人坚持不同意离婚的,应判决不予准许离婚。非军人一方长年起诉要求离婚,军人一方始终不同意的,法院在与部队相关部门协调沟通,相互配合做好军人思想工作后判决离婚。

(五)对离婚损害赔偿问题的审查处理

1.离婚损害赔偿主体审查

审查提起离婚损害赔偿的主体是否系无法定过错的一方,另一方是否存在重婚、与他人同居、实施家暴、虐待或遗弃家庭成员的情形。无过错方不能向与过错方重婚或同居的第三方提出损害赔偿请求。

2.离婚损害赔偿程序审查

无过错方作为原告提起损害赔偿请求的,应在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告同意离婚并提出损害赔偿请求的,应在法庭辩论终结前提出,法院应将之与离婚诉讼一并审理。无过错方作为被告不同意离婚也未提出损害赔偿请求的,可在离婚后一年内单独就此提起诉讼。无过错方作为被告在一审时未提出损害赔偿请求,二审期间提出的,法院应进行调解,调解不成的,应告知其在离婚后一年内另行起诉。

当事人在民政部门登记离婚后,向法院提起离婚损害赔偿请求的,法院应受理,但当事人协议离婚时已明确表示放弃该项请求的,或在离婚登记一年后提出的,不予支持。

3.离婚损害赔偿要件审查

审查四项要件包括:一是配偶一方存在法定四种情形;二是主观存在故意;三是存在损害事实(包括物质损害与精神损害);四是配偶一方实施的法定情形与无过错方所遭受的损害之间存在因果关系。通常应由无过错方对上述要件负举证责任,但考虑到与他人同居、遗弃等行为具有一定的隐蔽性,故法院应结合案件具体事实,根据公平原则要求对方当事人举证或作出解释说明。

(六)离婚损害赔偿方式法院判决不准离婚的案件,对于当事人提出的离婚损害赔偿请求,应不予支持;对确认夫妻感情彻底破裂的案件,再进一步审查损害赔偿请求。对于物质损害赔偿,考量因过错方的过错导致无过错方所持财产的减少、可能失去的利益,包括直接损失与间接损失。确定精神损害赔偿时,参照最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释予以确定赔偿金的数额,具体考虑精神损害程度、过错方的过错程度、具体侵权情节及其他情节等。

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三、对子女抚养问题的要件审查与裁判规则

(一)对亲子关系的审查处理当事人提供结婚证、出生医学证明等,可推定子女为双方婚生子女。对于一方否认子女的婚生性,法院应要求其提供必要的证据。如该方提供权威机构出具的亲子鉴定报告排除生物学上的亲子关系,法院可直接否定亲子关系。如无法提供亲子鉴定报告,但已提供其他必要的证据否认亲子关系,另一方无相反证据又拒绝亲子鉴定的,可推定亲子关系不成立。(二)对抚养权问题的审查处理

1.两周岁以下子女的抚养权问题

两周岁以下子女,原则上随母亲共同生活,审查是否存在例外情形。如母方患有久治不愈的传染病或其他严重疾病,子女不宜共同生活的;母方有抚养条件但不尽抚养义务,父方主张抚养权的;母方存在吸毒等不利于子女的情形;其他原因等等。双方协商抚养权归父亲的,审查该协议对子女健康成长有无不利影响,如无则应予支持。

2.两周岁以上未成年子女的抚养权问题

以夫妻双方协商为原则,如无法协商一致,审查哪方更有利于子女身心健康、保障子女合法权益,包括抚养意愿、抚养能力、经济收入、住房情况、较长时间形成的生活环境、是否患有久治不愈的传染病或其他严重疾病等因素。在双方条件相当且均主张抚养权的情况下,可审查祖辈的照顾能力或者与孙辈共同生活的时间长短等。加强对未成年子女的保护也是当代家庭法的价值取向。〔1〕对于八周岁以上的未成年子女,应听取该子女的意见并记录在案。

(三)对抚养费问题的审查处理

1.抚养费确定标准

审查负担抚养费一方的经济情况,予以不同处理:有固定收入的,一般按每月收入的20%~30%比例给付;无固定收入的,可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。对于一方无经济收入的,审查其他财产情况、无收入是主观原因还是客观原因等,对于为应诉主动辞职或消极怠于找工作等情况,审查原行业平均收入、其日常消费情况等因素,不应简单以无收入状态确定抚养费标准。

2.抚养费支付方式

通常抚养费应定期给付,如夫妻双方有条件的,也可以支持一次性给付,期限至子女18周岁止。

(四)对探望权问题的审查处理

对于探望权行使,法院首先应尊重夫妻双方协议。在协商不成的情况下,法院处理不直接抚养子女一方的探望权行使问题,审查子女日常生活、学习等情况,遵循不影响子女健康成长的原则,确定探望权行使的妥适方式与合理时间等,在确保可操作性的同时,尽量避免矛盾冲突激化。

(五)对欺诈性抚养问题的审查处理

欺诈性抚养是指在婚姻关系存续期间乃至离婚后,男方受欺骗抚养非亲生子女的情形。对于受欺诈方提出要求返还抚养费及支付精神损害抚慰金的主张,首先审查亲子关系,是否存在证据否认男方与被抚养人之间的亲子关系。对于抚养费返还的主张,审查当事人的收入情况、被抚养人日常开销数额,对于抚养时间较长的,还需考虑历年收入水平变化的因素,或者参照当地居民人均消费性支出情况等。对于精神损害抚慰金的主张,审查受欺诈方的年龄、生育能力、抚养时间、当地生活水平和相对方的经济能力等因素。

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四、对财产分割问题的要件审查与裁判规则

(一)财产性质认定

1.基本审查路径首先,审查夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产有无书面约定归各自所有、共同所有或部分归各自所有、部分共同所有。有约定从约定,无约定实行法定财产制。其次,审查财产性质为一方个人财产还是夫妻共同财产,对夫妻共同财产予以分割

2.财产分配原则

在离婚案件处理财产分割问题时,应遵循如下原则:男女平等原则、照顾子女和女方利益原则、有利于生产和生活原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、公平原则、不得损害国家、集体和他人利益原则。

3.涉及财产问题的协议审查

如是离婚协议,一方在离婚诉讼中反悔的,法院应认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况对夫妻共同财产进行分割。如协议确认了财产性质,并不以离婚为前提条件,法院可据此确认财产性质。

(二)对普通动产的审查处理

1.家具及家用电器的审查处理

首先,确定家具及家电的具体清单,如双方均能确认的,以双方确认为主。如无法确认的,法院组织双方至房屋内进行清点,并形成笔录存档。具体清单应明确家具家电品牌、型号、特征等具体信息。其次,审查购买时间是在婚前婚后,以及具体出资情况。再次,具体分割时采用实物分割为原则,引导双方达成一致,由一方获得实物,另一方获取折价款,如无法协商一致,法院判决亦采用此原则为宜。最后,确定家具家电现值,尽量引导双方对现值达成一致意见,如争议较大,可采用询价、评估等方式确定。

2.车辆的审查处理

首先,审查车辆购买时间、出资、登记及车辆具体信息等情况,应注意车辆登记采用登记对抗主义。其次,引导双方对车辆归属达成一致意见,由归属一方支付另一方折价款。在无法达成一致的情况下,法院可以采用补偿、竞买、拍卖的方式。再次,采用补偿方式的,审查车辆具体使用及双方对车辆的需求情况等,作为确定车辆归属的考量因素。最后,特殊情况的处理,如婚后购买登记在他人名下,或与他人出资购买登记在夫妻一方名下等情形,通常因涉及案外人不予处理。婚后一方父母的车辆过户至该子女一方名下,则应视为对双方的赠与,作为夫妻共同财产予以分割。

3.银行存款的审查处理

首先,审查双方银行流水明细,婚内的银行存款通常推定为夫妻共同财产。其次,如任一方对银行存款的性质提出异议,认为有单方面赠与、个人财产孳息、财产公证等,要求该方举证。再次,基于银行存款容易转移的特性,应审查特别是双方分居后或者产生重大矛盾后银行卡内大额支出或频繁支出的记录与具体走向,并要求该方作出合理解释,以审查是否存在恶意转移夫妻共同财产的行为。如无法作出合理解释的,作为夫妻共同财产予以分割。

4.具有人格意义物品的审查处理

具有人格纪念意义的物品,也遵循双方协商为原则,如无法协商一致,一般应属于一方所有,不宜作为夫妻共同财产处理。具有性别属性的贵重饰品,可以认定为在出资购买时,双方有将之作为一方专属的意思表示。

5.彩礼的审查处理

在离婚纠纷中,一方请求返还彩礼的,审查当地是否存在彩礼的风俗习惯。是否存在如下情形:双方未办理结婚登记;双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;婚前给付并导致给付人生活困难的。关于返还的范围,审查彩礼的使用状况、双方共同生活时间长短等。

(三)对不动产的审查处理

1.完全产权房屋审查处理

审查要点:一是购买时间是在婚前还是婚后;二是房屋产权登记情况;三是具体出资情况以及贷款情况。根据不同情况,处理如下:

婚前购房,一方出资:(1)无贷款,房屋产权登记在一方名下,该房屋为个人财产,不予分割;(2)一方婚前支付了首付,婚后用夫妻共同财产还贷的,产权登记在该方名下,该房屋为个人财产,婚后共同还贷部分以及对应的房屋增值部分作为夫妻共同财产分割;(3)产权登记在另一方名下,通常按共同共有处理。

婚前购房,双方出资:(1)产权登记在夫妻二人名下,属于夫妻共同财产;(2)产权登记在一方名下,如在同居期间、以结婚为目的,作为共同共有处理;如不在同居期间,综合购房原因、出资额等因素考虑。

婚后购房,一方以婚前个人财产出资:(1)产权登记在自己名下,属于个人财产;(2)产权登记在双方名下或另一方名下,属于夫妻共同财产。

婚后购房,以夫妻共同财产出资,不论产权登记在一方还是双方名下,均为夫妻共同财产。

涉及父母出资:

婚前一方父母出资:(1)出全资,登记在出资方子女名下,属于该方个人财产;(2)付首付款,登记在出资方子女名下,该房屋归登记方所有,婚后子女共同还贷部分以及对应的房屋增值部分作为夫妻共同财产分割;登记在另一方子女或双方子女名下,通常认定为夫妻共同财产。

婚前双方父母均出资:(1)产权登记在双方名下,属于夫妻共同财产,父母的出资通常视为对各自子女的赠与;(2)产权登记在一方子女名下,属于夫妻共同财产,父母的出资通常视为对各自子女的赠与。

婚后一方父母出资:(1)出全资,产权登记在出资方子女名下,视为对自己子女的赠与,该房屋属于个人财产;(2)出全资,产权登记在另一方或双方子女名下,通常属于夫妻共同财产;(3)部分出资,不论产权登记情况,房屋通常认定为夫妻共同财产,父母出资视为对双方的赠与,分割时可以适当考虑出资。

婚后双方父母均出资:(1)产权登记在一方名下,通常认定为夫妻共同财产,按各自父母出资份额按份共有;(2)产权登记在双方名下,属于夫妻共同财产。

售后公房:由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,产证登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。

2.非(完全)产权房屋审查处理

公有住房:对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的,由承租方对另一方给予适当的经济补偿。夫妻双方均可承租的公房,如果面积较大能隔开分室而居的,可由双方分别租住,对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的,可以准许。

经济适用房:审查申请购房主体、出资、双方户籍情况等。一方婚前取得经适房购房资格,婚后完成购买行为,该房屋属于夫妻共同财产。一方婚前申请经适房并支付部分房款,婚后共同还贷的,婚前支付的购房款及对应的房屋增值属于个人财产,婚后共同还贷部分及对应的房屋增值属于夫妻共同财产。经适房产权归属于符合购房资格的一方为宜,该方支付另一方房屋折价款。

双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

(四)对特殊财产的审查处理

1.社保的审查处理

住房公积金审查处理。首先,审查公积金取得于婚前还是婚后,只有在婚姻关系存续期间取得的公积金才予分割。其次,由于住房公积金的提取需要满足一定条件,因此,法院可以在计算出总额后,经过折抵,由一方根据其拥有的公积金的差额给对方以补偿,此后一方公积金账户的余额可不再进行分割。再次,如果婚后动用公积金等住房资金购买房屋的,该房屋视为夫妻共同财产。

养老保险金审查处理。首先,审查夫妻双方是否达到退休年龄,或符合领取养老金条件。如是,则实际领取的或应当取得的养老金可作为夫妻共同财产分割。其次,如夫妻一方或双方未达到退休年龄,不符合领取养老金条件,对于另一方请求分割养老金的,审查婚后是否以夫妻共同财产缴付养老保险费,如是,则法院可以将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割。再次,通常以不破坏个人养老金账户专属性为原则,以一方支付另一方补偿为合理方式。

2.有限责任公司股权的审查处理

首先审查对公司的出资是否涉及夫妻共同财产,包括以夫妻共有财产投资取得的股权,依继承、受赠的股权(未有书面材料确定归一方所有),婚前取得股权的一方,在婚后行使优先购买权而获得的配股或新增的股份。其次,审查夫妻双方是否均为公司股东,予以不同处理。

夫妻二人均为公司股东,尽量引导双方协商确定由一方获得公司全部股份,对另一方予以对价补偿。如无法达成一致,以将公司股份归由实际经营公司的一方为宜,支付另一方对价补偿。如双方共同经营公司的,可由各自持有公司股份,在股份分割时对原比例进行审查并调整。

一方为公司股东,另一方非公司股东。审查夫妻双方是否协商将出资额部分或全部转让给该股东的配偶,如能协商一致,则进一步审查是否获得过半数股东的同意,其他股东是否明确表示放弃优先权。如是,则该股东的配偶可成为该公司股东,法院确定其出资额比例。如过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,法院可对转让出资额所得的财产进行分割。如过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可成为该公司股东。如夫妻双方无法就出资额转让问题协商一致,则以将公司股份归由股东一方所有,支付该股东的配偶相应折价款为宜。

3.股票的审查处理

首先,确定法院分割日,通常为法院调取证券账户明细之日,或要求一方当事人提供证券账户交易明细的截止之日。其次,审查婚后证券账户交易明细,截至分割日股票价值及资金余额。再次,如一方婚前即有股票的,审查婚前股票账户是否存在婚后收益,如婚后未进行任何经营性管理,则婚前股票婚后收益应属于个人财产,否则应作为共同收益属于夫妻共同财产予以分割。如婚后亦有投入操作的,婚前投入的股票价值以婚后抛出时的价值为计算标准,分割时考虑该部分占账户总价值的比例来计算分配。

4.合伙企业财产份额的审查处理

涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。

5.独资企业财产的审查处理

夫妻以一方名义投资设立独资企业的,法院分割在该企业中的夫妻共同财产时,按照以下情形分别处理:一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;双方均不愿意经营该企业的,按照个人独资企业法等有关规定办理。

6.商业保险的审查处理

以夫妻共同财产投保的,一是审查保险合同有无到期,离婚时是否处于保险期内,投保人与被保险人为同一方,投保人不愿意继续投保的,保险人退还的保险单现金价值部分应按照夫妻共同财产处理。离婚时投保人选择继续投保的,投保人应支付保险单现金价值的一半给另一方。二是审查保险的类型,如具有人身性质的意外伤害保险、健康保险合同等,或者以死亡为给付条件的人寿保险合同,夫妻一方获得的保险金宜认定为个人财产,另有约定的除外。夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金,宜认定为夫妻共同财产,另有约定的除外。三是审查有无涉及子女,为子女购买的保险,通常认定为赠与。

7.虚拟财产的审查处理

目前对于虚拟财产是否可以分割,并无明确的法律依据。但司法实践应予以积极探索,在考虑相关市场交易的基础上,尽量促使双方就虚拟财产的价值及分割方式达成一致意见,可以选择竞价、补偿等方式处理。

(五)对夫妻债务问题的审查处理

1.对夫妻共同债务的审查处理

审查是否产生于夫妻关系存续期间,是否用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,是否具有举债的合意,借条有无夫妻双方共同签字。对于可以确认为夫妻共同债务的,可在离婚案件中处理;但对夫妻债务是否存在,或对债务性质是夫妻共同债务还是个人债务无法判断的,则不应在离婚案件中予以处理,告知当事人另行处理,以保障案外人的债权利益。

2.对夫妻之间债务的审查处理

夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

五、对涉外婚姻纠纷的要件审查
(一)涉外婚姻纠纷的管辖审查在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或者在国内的最后居住地法院管辖。

中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向法院提起离婚诉讼,国内一方住所地法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉,国内一方向法院起诉的,受诉法院有权管辖。中国公民双方在国外但未定居,一方向法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地法院管辖。

双方均为外籍人士的,一般不予受理,但如下情形我国法院可以具有管辖权:在中国登记结婚的,被告在中国有经常居住地;未在中国登记结婚,双方一致同意由我国法院管辖且确需由我国法院处理。

(二)他域法院离婚判决的承认与执行

审查是否与该外国存在双边司法协助协议,如有,依据该协议进行审查;如无,依据相关司法解释审查。审查该判决依据裁判作出国的相关法律是否已经生效;诉讼程序是否具备公正性要求;外国法院对该离婚案件是否具有管辖权;是否存在诉讼竞合与矛盾判决;是否违背我国公共秩序。

(三)涉外婚姻纠纷的准据法

关于结婚:(1)形式要件方面,婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律、国籍国法律均可适用;(2)实质要件方面,优先适用的顺序为:共同经常居所地法律;共同国籍国法律;在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。关于夫妻人身关系,适用当事人共同经常居所地法律;若无,适用共同国籍国法律。关于夫妻财产关系,优先适用的顺序为:当事人选择适用的法律;共同经常居所地法律;共同国籍国法律。关于离婚的准据法,如协议离婚的,优先适用的顺序为:当事人可从一方经常居所地法律与国籍国法律中选择;共同经常居所地法律;共同国籍国法律;办理离婚手续机构所在地法律。判决离婚的,适用法院地法。关于亲子关系,优先适用的顺序为:共同经常居所地法律;一方经常居所地或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第9卷(民法典婚姻家庭权益保护文集)。转引转载请注明出处。