sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法学研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 网络治理与数据信息法学研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 公司法务研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究会
  • 文化产业法治研究小组
  • 体育法学研究小组
  • 人工智能法治研究会
  • 刑罚执行与回归社会研究小组
  •       
当前位置: 网站首页 > 学会活动

汪娜:就业隐性性别歧视的规制

2020-11-16 09:32:39 字体:

image.png

汪娜  上海交通大学出版社法政图书事业部副主任,法学博士。

内容摘要

就业平等权是我国宪法保障的基本权利。一直以来,我国高度重视对妇女劳动权益的保障,出台了多部法律法规,然而,就业领域中的性别歧视问题依然比较突出,为了进一步规范招聘行为,促进妇女平等就业,国务院九部委联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》(以下简称《通知》)。虽然《通知》较以往法律法规有了许多创新,但也存在对隐性歧视规定不明、多头管理,缺少制约机制、行政执法权限无法律依据、司法救济机制不完善等缺陷。就业隐性性别歧视的存在是我国经济社会发展中多种矛盾冲突未能有效处理的集中表现,有着深刻的社会背景。破解就业隐性性别歧视困局的出路应从修改完善就业促进法、扩大劳动监察大队行政执法权限、修正既有的证据规则与举证责任等方面努力。

关键词:就业  性别歧视  妇女  平等

一《通知》的制定背景及内容
1958年国际劳工组织在《关于就业和歧视公约》中认为“就业中的性别歧视”就是基于性别的任何区别、排斥或特惠,其后果是取消或损害劳动者在就业方面的机会平等或待遇平等。由于女性的生理和身体特征,一般在求职就业中会处于不利地位,遭受不公待遇,故“就业性别歧视”的对象通常特指女性。
保障妇女平等就业的权利体现着一个国家对人权的尊重和公民切身利益的维护,是落实男女平等基本国策的内在要求,也是社会文明进步的需要。一直以来,我国始终高度重视妇女劳动权益的保障工作,2018年《国务院政府工作报告》强调:“着力促进就业创业”。“要健全劳动关系协商机制,消除性别和身份歧视,使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点”。2019年《国务院政府工作报告》再次重申:“坚决防止和纠正就业中的性别和身份歧视”,“保障妇女、儿童、老人、残疾人合法权益”。为了保障妇女权益、促进男女平等就业,我国相继出台了中华人民共和国就业促进法、中华人民共和国劳动法、中华人民共和国妇女权益保障法、女职工劳动保护特别规定等一系列专门性法律法规,明确要求“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视,”以保障妇女在平等就业和特殊生理时期等方面的各项劳动权益。然而,这些法律法规在实施过程中并未真正达到法律的制定宗旨,女性在求职、就业和退休时相较于男性而言依然处于劣势。特别是近年来,女性在招聘就业中所遭受的歧视表现的尤为突出。针对招聘就业中性别歧视现象的屡禁不止,为了进一步规范招聘行为,促进妇女平等就业,2019年2月22日,人力资源和社会保障部联合教育部、司法部、卫生健康委、国资委、医保局、全国总工会、全国妇联、最高人民法院等九部委共同发布了《关于进一步规范招聘行为 促进妇女就业的通知》(以下简称为《通知》)。相较既有的法律规定,《通知》具有以下几点创新之处:首先,是对用人单位和人力资源服务机构的违法行为进行了禁止性规定,用六个“不得”来规范用人单位和人力资源服务机构的招聘行为,有助于求职者判断用人单位的违法行为。其次,明确了人力资源服务机构对招聘信息的审核义务与罚则,赋予了行政执法机构针对用人单位和人力资源服务机构的违法行为有权处以1万元-5万元的罚款或吊销许可证,让行政执法真正“长出牙齿”,发挥效力。再次,规定举报投诉多渠道,多部门多管齐下共同受理就业性别歧视的相关举报和投诉,使女性的合法权益能够得到全面的保障。最后,是增加了平等就业纠纷案由,让原先女性求职者需要借名诉讼的尴尬成为历史,为女性顺利行使“平等就业权纠纷”的诉讼扫除了障碍。二就业隐性性别歧视规制的现实困境
据智联招聘发布的《2017中国女性职场现状调查报告》显示:“22%的女性在就业过程中存在严重的性别歧视,25%在晋升过程中存在严重的性别不平等现象。”“44%的女性报告到目前为止尚未升过职,获得过升职的女性表示升职的时间也长于男性。”《2018中国女性职场现状调查报告》显示:女性整体收入低于男性22%,更低的薪酬凸显了性别职业选择的分化,更是女性进阶管理层的不足。在报告涉及的范围内,处在婚育阶段,被动失去晋升这一客观因素仍然是女性区别于男性在晋升路上最大的绊脚石,也是最难以解决的因素。而就业过程中的隐性性别歧视规定的欠缺、各相关职能部门缺少制约和协调机制、法律救济途径和措施的缺乏更是平等就业权在现实中遭遇到的困局。
(一)缺乏对性别隐性歧视的规定《通知》最大的问题在于无法有效规制现实中大量存在的对女性就业的隐性歧视。“目前的法律、规范大多以中立的面貌出现,但表面的中立只是形式上的平等,而非实质上的平等”。党的十九大指出:就业是最大的民生。坚持男女平等基本国策,保障妇女儿童合法权益。宪法第48条规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”其他专门性法律,诸如妇女权益保障法、劳动法、就业促进法、女职工劳动保护特别规定都明确规定了劳动者平等享有就业权和社会保障权,不因民族、种族、性别等因素受到不公平待遇。特别是妇女权益保障法更是涵盖了对女性劳动保障的原则性规定、女性在就业晋升劳动保障方面享有与男性平等的权利、用人单位不得因女性结婚怀孕产假等而歧视女性等,可谓是全面而系统,但是,所有这些对女性就业权益和劳动保障的条款还只是“表面上的”“制度性的”,对实际约束和规制企业在规范招聘和使用女员工方面欠缺力度和威慑。为此,国家九部委才联合出台了《通知》,希望能“推动妇女更加广泛深入参加社会和经济活动,提升社会生产力和经济活力”,然而,从《通知》的规定来看,其制约的对象也只限于那些有直接明显、对女性公然进行歧视的用人单位。
女性在就业过程中所遭受到的歧视并不是以明显直接的方式存在的,而是以不易察觉的隐蔽方式给女性施加压力,如今面对众多保护女性就业和劳动保障的法律法规,用人单位并不会选择毫不掩饰、赤裸裸地对女性进行歧视,而是采取间接隐蔽,甚至是“披着合法的外衣”进行非法操作的方式进行,女性所遭遇的歧视从应聘、工作、晋升、薪酬福利到退休,贯穿整个就业过程,而且,这种“‘上有政策,下有对策’的做法,人们早已在相关领域屡见不鲜,对用人单位来说,要规避《通知》的具体要求,又在客观上通过对女性求职者加以更多制约,从而实现某种自我保护的目的,办法会比想象的多得多。”这也给行政执法机构的调查取证和女性的权益保障制造了障碍。(二)多头管理,缺少协调配合和制约机制《通知》第4条规定:“建立联合约谈机制。畅通窗口来访接待、12333、12338、12351热线等渠道,及时受理就业性别歧视相关举报投诉”。即由各地的人力资源和社会保障局、妇联和总工会对涉嫌就业性别歧视的单位通过开展谈话、对话、函调等方式来进行调查和调解,督促其限期纠正就业性别歧视行为。《通知》中规定的除人力资源和社会保障机构之外,可以对就业性别歧视进行接访或投诉的目的是为了增加女性反映和投诉的渠道,扩大就业性别歧视防范和治理的覆盖范围。此外,《通知》第8条还要求各相关部门应“加强组织领导”“履职尽责、协同配合、齐抓共管、综合施策”。然而,从这些规定来看,更多的只是起到了号召性和引导性的作用。在我国,对于侵犯劳动者劳动权益的行为,通常由隶属于人力资源和社会保障局的劳动监察大队承担劳动保障监察的行政职能。对于用人单位的违法用工行为,劳动行政部门有权做出行政处罚。此次九部委联合发布的《通知》希望通过各相关部门的齐抓共管、共同施力能够扭转社会中普遍存在的就业中的性别歧视问题,消除性别歧视现象带来的消极影响。但是,这种多头管理、“各负其责”的模式在实施过程中却有可能出现部门间相互推诿、责任懈怠的问题。《通知》中九部门各有其责,但也有职能交叉重叠的情况。作为就业监管和社会保障的主管部门,人力资源和社会保障部门的职责包含促进和指导就业;统筹建立社会保障体系;监督和管理企业依法合规用工等多种职能,这样就与国有资产监督管理部门、医疗保障部门和工会组织的相关职责相重合。虽然《通知》要求多部门共管的规定有落实工作职责、强化部门责任之意,但是,如果这种多头管理没有规定各部门间应如何协调配合,出现责任应由何部门负责的话,那么,九部委的《通知》仍无法规制就业中的性别歧视问题,促进妇女平等就业的愿望仍无法落实。(三)行政处罚缺乏法律依据虽然九部委《通知》第3条规定了对于用人单位和人力资源服务机构在发布招聘信息中存在的违法行为,人力资源和社会保障机构有权责令其改正、处以1万元-5万元罚款、吊销许可证以及对其违法行为纳入人力资源市场诚信记录,但是,相应的执法权限需要有明确的法律依据,必须有合法性法律基础的保障方能执行。针对劳动关系存续期间的劳动纠纷,我国有专门性法规《劳动保障监察条例》予以规范,然而,对于尚未进入劳动关系范畴之内的招聘行为却欠缺相应的法律法规。九部委联合发布的《通知》明显不具有法律强制力,在没有相关法律依据的前提下,《通知》第3条规定的命运不可避免地沦为了具文,陷入尴尬的境地。九部委联合下发的《通知》虽然对用人单位的招聘行为有明确的规定和行政处罚措施,但是其适用范围、判断标准以及效力等级却十分有限。

首先,《通知》规定,负责人力资源市场监管的行政部门对用人单位和人力资源服务机构发布的招聘信息有审核义务,应“及时纠正发布含有性别歧视内容招聘信息的行为,确保发布的信息真实、合法、有效”。适用范围仅限于用人单位和人力资源服务机构公然在招聘信息中有明显对女性有歧视性的内容,对于用人单位发布的隐性性别的招聘内容则不在其监管范围内。

其次,对招聘信息中含有的性别歧视内容缺乏判断标准。《通知》要求用人单位须确保其发布的招聘信息“真实、合法、有效”,但“真实、合法、有效”的标准却付之阙如,从而给用人单位发布表面上“真实、合法、有效”的信息实际却暗含性别歧视的行为留下了极大的操作空间,而且,对于这种类似于自律的非强制性规定因为没有威慑力,使得行政执法无从执行、无法落实。

再次,《通知》的效力等级较低,无法律强制效力。《通知》不在我国法律体系内,不属于法律规范,不具备法律强制效力,故《通知》的作用多为向特定群体对象告知或转达有关事项。

(四)司法救济机制的不完善平等就业权是否能够通过司法救济实现是衡量一个国家公民权利保障充分性、有效性和现实性的评价标准。相较以往,此次《通知》关于就业性别歧视的司法救济方面的最大进步在于设置了平等就业纠纷的案由,明确了司法机关对于妇女就业性别歧视的起诉应依法受理,但是,如若要达到《通知》要求的“为符合条件的遭受就业性别歧视的妇女提供司法救助”的目的,仅有案由是不够的,还需构建系统完善的司法程序,健全司法救济机制。案由的确定只是司法救济机制的开端,没有证据规则和民事赔偿标准的支持,不仅使妇女平等就业权利的保障成为空谈,而且司法机关开展司法程序、完成对权利人的司法救济也将不可能实现。2002年4月1日,最高人民法院基于劳动争议纠纷中双方当事人举证能力的显著差异,在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条中规定:在劳动争议纠纷案件中由占据明显优势的用人单位来承担举证责任。但是,这条举证责任倒置的规定并不适用于劳动关系成立前的招聘阶段,即受到就业性别歧视的受害人如要提起诉讼,根据既有证据规则的规定,需自行收集用人单位的侵权证据,然而,让尚未进入劳动领域的当事人收集用人单位的违法证据,承担举证责任在实践中的难度不仅远远大于劳动纠纷中的当事人,而且很有可能根本无法实行,使保障“妇女合法权益”“平等就业权”成为空谈。

image.png

三就业隐性性别歧视中的权利关系

就业隐性性别歧视的产生是我国在经济社会发展中多种矛盾冲突的集中体现,是法律制度的规定和实行与政策执行以及权利保障落实方面出现偏差的反映, 是企业自主权与平等就业权、企业减负与生育保障、法律效力与执法权限、证据规则与司法救济之间未能有效平衡和妥善处理的结果。
(一)企业自主权与平等就业权我国关于男女平等就业保障的法律已较为完善,然而就业过程中出现的性别歧视问题仍屡见不鲜、屡禁不止,究其缘由还是在于劳动者平等就业权与企业经营自主权之间的价值判断和价值选择的问题。企业自主权在劳动领域主要体现在其有经营自主权。企业自主权源于改革开放后,国家基于国有企业长期占有主体主导,甚至垄断地位的思考和调整,为激发企业活力,在“解放思想,实事求是”的背景下,对我国的经济体制进行重大改革,开始逐步扩大企业经营自主权,以挖掘企业潜力、增强企业动力、提高企业经济效益、促进经济社会快速发展。国有企业和集体经济组织的自主经营权已成为宪法性权利,这也成为一些企业在招录用女性过程中行使等级差别和歧视的“正当理由”。然而,企业自主经营权的行使有一个重要的前提条件,即须在法律规定的范围内。这是我国宪法等相关法律的强制性规定,任何企业的经济活动的进行如果突破法律界限,则须归于无效和非法。我国就业促进法第8条规定:“用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定,保障劳动者的合法权益。”平等就业权是我国的一项宪法性权利,是人人平等在就业领域的集中体现,是劳动者通过劳动维持生存与发展,并实现其价值的前提条件和重要环节。当劳动者的平等就业权与企业的自主经营权在法律框架体系内“遭遇”并行时,孰轻孰重?这就涉及法的价值判断及取向问题。“在法的价值冲突发生时,可以依据法的等级体系的价值等级决定价值选择,从而解决法的价值冲突”。在价值评判与利益衡量中,首先必须考虑“与此所涉及的一种法益较其他法益是否具有明显的价值优越性。”平等就业权既是人的一项重要的人身权利,也是人在经济上的重要权利。通过劳动获得经济利益,要求“社会成员在社会生活中尤其是社会经济生活中拥有平等发展的才能和利益”。劳动权是人的基本权利。发展起点的平等是公平竞争的前提性要求,每个“社会成员发展的进程应是平等的。社会不能因为能力、机遇之外的其他非正常因素而使人的发展享有不平等的机会”。企业的进步与发展必须建立在平等公平的人权保障之上,企业经营自主权的行使绝不能成为企业否定劳动者平等就业的借口和规避企业社会责任义务的“挡箭牌”,平等就业权的落实有助于促进企业的良性发展。“人才资源的充分有效利用,是经济发展的最重要因素。由于对人的不合理限制和区别对待,使得很多优秀的人才被挡在就业和晋升的门槛之外,从而造成人才的严重浪费。”在此意义,平等就业权与企业自主权在本质上是统一的,并不存在矛盾与冲突。(二)企业减负与生育保障减轻企业负担是稳定中国经济增长的重要举措。只有市场主体有活力,经济才有持续的发展动力。为了促进企业健康发展,2012年4月13日,中华人民共和国工业和信息化部印发《企业减负专项行动方案》(工信厅运行(2012)84号),并以“优化成长环境、服务企业发展”为主题,将企业减负与经济运行、结构调整和转型升级相结合,下大力为企业实实在在的减负。之后,国家又陆续出台了系列政策措施,持续推进企业降成本、减负担。为企业“减负”已成为近年来我国的政策主题。同时,为促进人口均衡发展,完善人口发展战略,自2011年11月起,我国进入有条件的“二孩生育”政策年代。随着人口形势的变化,2015年10月,中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议指出:坚持计划生育基本国策,积极开展应对人口老龄化行动,实施“全面二孩”政策。造成女性就业困难的主要障碍原因在于女性的生理特征。“妇女的生育问题在中国的法律中一直采取的是生理保护目标而不是着眼于公平的社会负担”,而“保护的负面效应正好成为企业拒绝接受女职工的潜在理由”。由于生育带来的就业障碍“强化了妇女在职业竞争中的劣势,从而进一步导致女性在社会职业权利具有脆弱性和易受侵犯性”。许多企业基于成本经济及利益分析的考虑,在“录用时更偏好于男性,把妇女置于劳动市场的不利位置。在经济和政治转型期,要求雇主给妇女提供特别照顾的责任转换成了雇主雇用妇女的障碍,当对劳动力需要降低时,它又成为雇主裁减女雇员的诱因”。然而,对女性采取差别化待遇,不仅侵害了劳动者的平等劳动权,同时也损害了社会公共利益。追求经济效益和获取利益的最大化是作为市场经济主体的企业的普遍目标。从短期来看,雇用女性的成本与企业获得经济回报之间似乎不成正比,但是,国家计划生育政策的改变,最终目的是为了缓解劳动力压力,实现人口的可持续健康发展,从而促进国家经济社会的良性运转。同时,为企业减负的目的是为了能让企业脱离桎梏,减少羁绊,将影响企业发展的不利和负面因素降至最低,保证企业的快速平稳的发展。就业是民生之本,解决就业问题根本要靠发展,促进企业的稳定发展是就业最大的保障,而适时保障充足的适龄劳动力也是企业获得长足发展的必要因素,从长远来看,国家的生育政策有利于企业的发展和我国经济社会的良好运行。(三)行政执法与法律效力宪法、劳动法、劳动合同法、就业促进法、妇女权益保护法是目前我国处理用人单位及劳动者之间纠纷的主要法律依据,然而,除了劳动法和劳动合同法对用人单位与劳动者在劳动关系存续期间,用人单位对劳动者的人身和财产造成直接损失的情形做出了明确的行政处罚和民事赔偿规定以外,其他相关法律的规定都较为原则和抽象,难以成为行政执法直接引用和处理的依据。此外,劳动纠纷尚有劳动法、劳动合同法等专门性法律予以规范,但是,对于未成立劳动关系前的招聘录用阶段的侵权纠纷,我国没有专门的法律法规予以调整和规制,缺少法律约束的强制性措施就成为了一些用人单位在招录阶段对女性进行公然或隐性性别歧视的“合法理由”。此次,九部委联合发布的《通知》规定更多的是从号召性、倡导性的角度对用人单位的招聘行为进行规定,如用人单位违法了《通知》规定,除人力资源和社会保障部门下辖的监察大队有权进行行政执法以外,其他八部委均无行政执法权,而且,由于缺乏针对就业性别歧视的专门性法律法规,所以,当人力资源和社会保障部门在履行行政执法权力时也将遭遇无法律依据,无法执法的尴尬。(四)举证责任与司法救济我国对于民事诉讼纠纷的证据提交一般遵循“谁主张谁举证”的原则。这也就意味着在就业招聘中遭受性别歧视的原告需按照法律规定,“对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”目前,对于女性就业平等权的劳动保护法律法规已较为完善,面对全面而系统的法律用人单位不会直接和公然的违反,而是会采取隐蔽甚至是“表面合法实质违法”的方式进行,这样既给我国的行政执法监察设置了障碍,而且对当事人收集用人单位侵权的证据也带来了很大的困难。按照我国既有的证据规则,当事人在提起民事诉讼时无疑将承担举证不能,继而败诉的结果,这与我国“保障妇女合法权益,促进男女平等”的就业平等权保护的理念和基本国策是背道而驰的,同时,也与九部委联合发布的《通知》规定的“为遭受就业性别歧视的妇女提供司法救助”的要求相冲突。

image.png

四就业隐性性别歧视规制的出路

有学者将女性在求职、就业过程中的歧视归因为以下因素:缺乏专门性的法律保障;众多保障妇女劳动权益的法律法规缺乏具体的执行机关;现行法律未明确规定违法机关(部门)承担何种行政和民事责任;相关监管部门对劳动力市场的监督管理力度不够;法律执行机制不完善;缺少专门处理就业歧视的机构等。他们主张只有制定统一的反歧视基本法才能适应社会的发展,并起草了《反就业歧视法专家建议稿》对反就业歧视法律制度的基本问题进行规定。但经过仔细分析,我们认为我国对于女性就业性别歧视的法律已较为充分与完善,现在所欠缺的是如何细化与落实就业性别歧视规定,特别是应在现有的法律法规中对就业隐性性别歧视做出明确和具有操作性的规定。“一个更少一些规则和更多标准,较少谈论逻辑而更多谈论实践理性,较少一些期望而保持法律客观性的法律”应是我国当下所亟须的。
(一)修改完善就业促进法的相关规定第一,增加对女性生育保障措施的规定。就业性别歧视的根本缘由在于用人单位因女性的生理特征带来的生育成本的顾虑,生育负担中其他责任主体的缺位导致了一系列社会发展的障碍。因此,从长远来看,需要建立更为合理的生育成本共担机制,这包括在国家、企业与个人之间通过有针对性的政策来化解家庭对于生育成本的焦虑,为减轻企业负担,故应在就业促进法第二章“政策支持”中增加对女性生育保障措施的规定,使女性生育成本社会化。建议在第17条中增加对招录女性员工达到一定比例的用人单位给予一定的财政补贴和税收优惠的规定,引导用人单位积极承担就业性别平等的社会责任,在全社会建立生育成本共担机制,使国家和社会不仅可以享受生育政策的红利,而且更应当承担生育的社会和政府责任。第二,增加对用人单位隐性性别歧视的限制性规定。建议在就业促进法第26条除用人单位招用人员“应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件”的规定之外,增加用人单位“对于所有劳动者的考核过程和结果应公开,接受公众的监督”,并要求用人单位“最终录用员工的岗位应与招聘信息中发布的就业岗位相同,不得降低员工的岗位和薪资待遇”等内容,以规范用人单位的招聘行为及用工规范。第三,吸收补充《通知》中的“六不得”作为规范用人单位招录女员工的规定。建议在就业促进法第27条规定的除用人单位招用人员“不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”“不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”之外,增加《通知》第2条有关“不得询问妇女婚育情况”“不得将妊娠测试作为入职体检项目”“不得将限制生育条件作为录用条件”等内容,以提高《通知》的法律效力等级,充分保障女性在应聘、就业等过程中的平等就业权。第四,吸收补充《通知》第3条的有关规定。就业促进法第60条的规定太过原则,实践中不易操作与落实。建议将《通知》第3条规定的劳动行政部门对用人单位和人力资源服务机构的监管职责内容纳入就业促进法中,以改变就业促进法第60条劳动行政部门对用人单位和人力资源服务机构监管规定较为简单,无明确的行政强制措施,缺乏威慑力的缺陷,可以具体修改为:劳动行政部门监督人力资源服务机构建立健全信息发布审查和投诉处理机制,切实履行招聘信息发布审核义务,及时纠正发布含有性别歧视内容招聘信息的行为,确保发布的信息真实、合法、有效。对用人单位、人力资源服务机构发布含有性别歧视内容的招聘信息的,依法责令改正;拒不改正的,处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的人力资源服务机构,吊销人力资源服务许可证。将用人单位、人力资源服务机构因发布含有性别歧视内容的招聘信息,接受行政处罚等情况纳入人力资源市场诚信记录,依法实施失信惩戒。第五,在“法律责任”一章中增加用人单位的“损害补偿和赔偿”的内容,作为就业促进法第62条第2款规定。一般而言,平等就业权兼有人格权益与身份权益的双重属性。作为一种特殊的侵权形式,对受害人的救济可参考适用侵权法的责任形式。“除了需要补偿受害人实际支出的费用和损失以外,还应补偿其丧失工作机会或工作的未来经济损失”。对于用人单位给劳动者造成严重损失的,还“应当予以惩罚性赔偿。造成严重精神损害的,应当根据损害的情节予以精神损害赔偿”,以加大用人单位违法成本,起到规范和约束的作用。可以具体修改为:违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可向人民法院提起诉讼。给受害人造成财产损失的,用人单位除应向受害人补偿实际支出的费用和损失之外,还应补偿其未来工作的经济损失;给受害人带来严重精神损害的,应当根据损害情节予以精神损害赔偿。(二)扩大劳动监察大队行政执法的权限虽然九部委下发的《通知》中明确要求:应强化人力资源市场监管。把违反平等就业权的用人单位与人力资源服务机构纳入行政执法的监管范围之内,用人单位和人力资源服务机构接受行政处罚的情况也应纳入人力资源市场诚信记录,依法对其实施失信惩戒。但是,此项规定只是扩充了行政执法的范围,并未明确行政执法的具体部门。目前,我国劳动保障行政执法主要由各级人力资源社会保障部下辖的劳动监察大队承担,其主要处理劳动关系存续期间,用人单位与劳动者之间因劳动合同、薪资待遇、加班时间、社会保障、除名等矛盾纠纷。对于缔结劳动关系前的招聘阶段,劳动保障监察条例这部我国劳动保障执法方面的专门性法规并没有涉及,这对于充分保障劳动者平等就业权显然十分不利。为此,有学者在参考借鉴国外反就业歧视法以及其建有专门处理就业歧视机构的基础上,提出我国可成立就业平等机会委员会作为专门处理就业歧视领域的矛盾纠纷以及投诉的机构。未来,国家也许可考虑成立平等机会委员会以提高处理就业平等权纠纷的效力,但是目前各方面的条件还不具备。对于纠正就业性别歧视的行政执法,我们可将其做扩大性解释。既然除名、退休这些严格意义上劳动关系完结的“后劳动关系”纠纷是劳动监察的执法内容,那么,规范用人单位招聘行为的“前劳动关系”也可纳入劳动监察大队的执法范围内,使招聘行为的监管真正落到实处。(三)修正证据规则与举证责任就业促进法和《通知》都规定了就业性别歧视的当事人可提起诉讼,但正如前文所言,我国虽然已将就业性别歧视作为司法机关案件受理的对象,但是根据既有的证据规则规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,否则,就无法避免举证不能的败诉后果。“无救济则无权利”。权利受损必然要求权利救济,这不仅意味着救济制度必须存在,而且更需要救济制度的履行必须充分,权利救济的充分性是法治社会和法治国家建设的成熟标志。国外一些国家或组织在司法实践中认为让就业性别歧视的当事人提供证明会比较困难,故“举证负担的合理分配显得至关重要,因为它将在很大程度上决定诉讼结果。在这个问题上,一般原则是最适合举证的一方具有举证责任。”例如,欧盟在性别歧视案例中举证责任的指令(Directive97/80/EC of 15 December 1997)规定,在歧视案件中,实行举证责任倒置,加重雇主的证明责任,以便更好地保护受歧视的雇员的利益;荷兰平等待遇法也将保护的中心向弱势群体倾斜。在歧视案件的处理中,如果被告不能证明自己的行为不构成歧视,或者其采取的政策、标准不够透明、确定,则一般认定被告行为构成歧视。我国可充分借鉴这些原则与制度,在举证责任的分配上适当向原告倾斜,打破传统的“谁主张,谁举证”的证据原则,规定原告只需证明其受歧视的事实即可,之后的证明责任则转至被告,即被告需提供证据证明自己的行为不构成歧视,如被告无法提供证据或者提供的证据不足以证明其不存在歧视的情形,则被告应当承担歧视的法律责任。五结语
作为兼具人格利益和经济利益的就业平等权是所有劳动者获得生存与发展的根本,而起点公平和机会平等是每个人获得发展权利的前提。就业隐性性别歧视对我国经济社会发展的危害极大,既侵犯了妇女的劳动权利,更对我国经济社会的持续稳定的发展造成了阻碍。为改变这种局面,我国亟须对现行的劳动法律法规进行修订和完善,例如,增加对女性生育保障的措施和对用人单位隐性性别歧视的惩罚性措施;加大行政监察的执法权限;改变既有侵权责任的举证规则等,从根本上扭转目前我国广泛存在的对女性就业性别歧视的现实,把对女性平等就业的各项措施落到实处,为女性参与公平竞争提供基本保障。

image.png

上海市法学会欢迎您的投稿

fxhgzh@vip.163.com

相关链接

罗培新:疫病境外输入压力日增,外国人可到中国免费医疗?国民待遇,绝不应等于“国民的”待遇

罗培新:医护人员“集体放弃”抗疫补助?法理事理情理,理理皆输

罗培新:境外输入压力剧增,赖账不付者,道义与法律双输,将开启人生的至暗时刻

李辉:民法典时代司法实践中如何厘清夫妻日常家事代理权

李玉莹:论家事领域居住权的构建与衔接

王露露:民法典婚姻家庭编新增内容在司法实践中面临的难点和解决路径

杨宏芹 刘青哲:夫妻一方擅自使用夫妻共同财产投保的法律后果研究

俞硒:离婚纠纷类案件审判若干重点难点问题研究

来源:《上海法学研究》集刊2020年第9卷(民法典婚姻家庭权益保护文集)。转引转载请注明出处。