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吴元元:认真对待社会规范——法律社会学的功能分析视角

2020-11-17 11:10:04 字体:

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吴元元  西南财经大学法学院。

【内容摘要】  

法治、自治、德治彼此契合,构建协同共治格局是国家治理能力与治理技术现代化转型的内在规定性。社会规范能够聚合、转化繁复多样的“地方性知识”,为实现基层治理目标奠定知识论基础。“制度企业家”在社会规范变迁中扮演重要的知识角色。社会规范的自我实施机制依托声誉和长期博弈关系得以顺利运转,提升社会治理效率。一体同构状态使得法律能够嫁接社会规范的自我实施机制,遵守法律可以帮助社会主体摆脱不合理的社会规范的束缚;社会规范可以填补法律漏洞,法律则是新生社会规范的重要支持力量。应当从增强社会规范对于“地方性问题”的回应性、法律适度吸收社会规范的有益成分、充分挖掘法律与社会规范各自的比较制度优势等维度切入,实现协同共治。【关键词】  社会规范  地方性知识  声誉机制  自我实施  多元共治

充分挖掘多元治理机制的制度潜能,有效实现协同共治,是国家治理技术现代化转型的题中应有之义。国家治理能力和治理体系的良性变迁,隐喻着社会治理欲求的目标应当在以下层面得到全面落实:优化执法资源配置、俭省执法成本、提升执法效率、增强执法认同感。循此逻辑,在执法资源稀缺、执法负荷沉重的双重约束下,社会治理亟需治理技术和能力的根本性转型,需要以整体主义的系统性制度观,全面衡量在特定的经济生产方式下治理目标所面临的社会约束条件,选择与之相匹配的治理机制和附着其上的规范体系。从党的十八届三中全会首次提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”这个重大命题,经由十八届五中全会强调“十三五”时期要实现“国家治理体系和治理能力现代化取得重大进展”、十九大进一步阐明至2035年“各方面制度更加完善,国家治理体系和治理能力现代化基本实现”以及至本世纪中叶“实现国家治理体系和治理能力现代化”,到十九届四中全会指出应当“构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系,加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理,把我国制度优势更好转化为国家治理效能”,上述国家治理的科学逻辑和实践智慧一脉相承、一以贯之。从治理技术的角度观察,国家治理的现代性变革和转型,其核心要义就在于:如何确立“巧治理”(smart governance)的意识自觉和决策视角,有机整合不同的制度资源,深入提炼其中的治理机能,使得各类规范都能因事因地而宜,皆有用武之地。特别地,不少规范都有相应的自我实施机制,当适配的社会约束条件成就之时,自我实施机制随之浮出地表。若能识别、挖掘、科学运用它们,或者在治理过程中巧妙借力、促成匹配的社会约束条件得以生成,推动自我实施机制的适用,这将极大地减轻国家治理实践中的制度运行成本,有效回应当下执法资源稀缺、执法负荷沉重的治理难题,由此在具体而微的实践场域里“实打实”地完成国家治理技术的转型与良性变迁。

一、从“地方性知识”到社会规范:

知识论的考察

社会规范有着自身特有的生发、创立、演化规律和轨迹。所谓社会规范,是国家公权力主体以外的社会主体制定、约定或经由长时段的博弈互动和社会交往演化而成并获得公共认可的行为规范的总和,包括不限于村规民约、社规民约、行业章程、行业行规、风俗惯例等。无需以国家强制力为后盾,社会规范能够借助自我实施机制,对社会主体的行为选择构成制度约束。而从知识论的视角观之,社会规范的功能在于能够将特定主体基于所处社会场域的内在运行逻辑而生成的偏好、需求、情感、价值判断、得失利弊考量等予以汇集提炼,是一种高效的信息聚合—转化机制。在这个进程中,社群成员的行为条件、行为模式初步显露雏形,其后在接续而来的反复博弈和社会互动中,可以做什么、应当做什么、禁止做什么以及附着其上的责任后果经由持续的试错、修正、协调而渐次在人们的认知心理结构中沉淀下来,成为一种集体共识,并固化定型为相应的行为规范,从而足以在社会博弈互动中为相关主体提供行为指引、价值评判,建立主体之间所期待和信赖的稳定预期。(一)作为“地方性知识”聚合—转化机制的社会规范与由国家强制力支持的立法采取自上而下的路径不同,社会规范依循的是自下而上的路线。按照知识的分布状态,无论是关于具体治理程序、操作的技术知识,还是关于利益、情感、心理的价值知识,都是以离散化形态存在的,都是吉尔兹意义上的“地方性知识”,不存在一个无所不知、无所不能的中枢机构,足以将这些星罗棋布、繁多如恒河沙数的离散型的知识集中于自身,并据此能够像柏拉图笔下的知识论意义上的“哲学王”一般行事,做出毫无差池的各类重大决策,包括制定规范体系。因此,作为一种规范生产的群众路线,社会规范具有出色的知识转化功能,它对于所涉范围内弥散化的个体的特有知识都予以尊重,并经由反复的博弈互动和民间自治程序将之转化为相关主体的行为指引和评价,充分体现了聚合民智的沟通理性追求,促成了多元的智识、价值判断、利益追求和实践智慧融贯互通的思想交汇的力量。分殊各异的社会主体是嵌入特定社会—历史语境下的独特的“这一个”,是在社会—历史约束条件下的行动者,他们对于所处场域的体验、感知、诉求,和所面临的社会约束条件一起,构成了对于他们难以替代的意义之网。他们欲求的“说法”,他们的基于身体记忆/实践智慧而“习得”的技术知识和价值知识,只有放置在这张意义之网里方能正确解读。这些“地方性知识”对于个体是独一无二的,但它们并不自动具备规范意涵。如果没有经由社会规范而成为一种规范形态,从而推广成为场域中群体所分享的“共同知识”(common knowledge),没有被从中凝化、提炼出具有明确指引功能的行为模式—责任后果,那么这些知识就依然停留在“地方性”的状态,缺乏社会通约层面的交流意义。尽管相较于立法,社会规范的形成需要经历更为持久的演化过程,但是,由于它们是在特定主体的反复博弈、试错中“磨”出来的,这一规范的砥砺过程不同于国家公权力的外部强加,更容易为相关主体接受,并将之内化于自身的认知结构之中。附着于特定主体的“地方性知识”能否成为规范的构成要素,并不存在一个事先的周全构设,这取决于在相关主体的无数次博弈中能否有效协调行动者的彼此预期,能否合理定分止争,能否提供有效激励,能否成为科学的信号传递机制,能否最终真正提升各相关主体的福利水平。如能实现上述制度职能,“地方性知识”才得以具备了通约的价值,才能够在激烈的规范竞争中顺利通过多重博弈场景的严格考验而胜出,最终被作为一种群体认可的惯例得到普遍适用。这一博弈、试错过程,是“地方性知识”获得规范形态、向社会规范转化的必经之路,是社会规范形成的特有程序,其中“那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来,而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则就被其他的规则取代了或淘汰了”,正是由于这一砥砺、探索程序的展开,具有强烈个性色彩的“地方性知识”得以逐步增强规范所必需的共性,从而有效转化为更具有普遍意义的行为指引规范。恰恰是经由反复博弈而获得的普适性优势,社会规范对法律的形成产生了显著的影响,很多法律规则就是对社会规范的承认和认可:“当代的合同法、商法等等,很多来自于对中世纪地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易规则的认可(所以来源于罗马制定法的大陆民法和来源于地中海商业文明的商法在很多地方存在着不一致),后来逐步变成国家法律;而中国古代的法律很多则是来源于社会习惯和风俗,甚至是儒家的学说,即所谓的‘援礼入法’。”(二)“制度企业家”对于社会规范变迁的知识角色社会规范的形成过程,也是以人民群众为主体的各类“制度企业家”积极发挥主观能动性,在追求更优水平的社会福利状态的目标指引下,有力推动诱致性的制度变迁的过程。市场层面的企业家分为三类:“第一类是能看到消费者自己搞不明白的需求,第二类是能满足市场上已经表现出来的需求,第三类是按订单生产。第一类企业家也就是创造产业的企业家,如亨利•福特、比尔•盖茨、斯蒂文•乔布斯这样的人”;而在制度的意义上,企业家主要分为两类:“第一类是创造社会上绝大部分人需要但还不明白应该是什么的游戏规则,第二类是创造社会上已经表现出来需要但还没有生产出来的游戏规则”。作为特定社会—历史语境中的行动者,不同的社会主体皆有自己独一无二、不可替代的“地方性知识”,都有可能对新规范的形成做出边际贡献。如果对于社会规范的生发留出足够的制度空间,重视人民群众在自主创生行为指南上的实践智慧,借助提供制度设计的“试验田”,鼓励他们及时发现现有制度框架之外的潜在收益,清醒认识到现有规则的不足或留白,并且对制度变迁所产生的转化成本和预期收益进行系统的得失利弊分析。此时,众多独具创造力的“制度企业家”势必应运而生,他们将深度开掘特有的“地方性知识”,提炼通约性要素,积极转化经验蕴含的实践理性,规范创生、演化进程中的群众路线和集体智慧将得到充分的实现。以国家公权力支持下的强制性的制度变迁为参照,“制度企业家”们自主推动的诱致性的制度变迁更强调对于特定约束语境的敏感,对于反映既定约束条件下的利益、情感、心理以及价值判断的吸纳、整合,注重繁复多元的语境化信息和知识的汇集融贯,因此,它的灵活度更高,更容易契合特定场域内的运行逻辑和身处其中的社会主体的特有的制度需求。这些规范看似琐屑、平常,往往是“法律中心主义”很难顾及或者力所不逮的所在,个中也很难看出存在复杂深奥的法律制度设计技巧和实施技术,如果仅以知识来源地作区分,这类规范似乎过于“乡土”,过于“生活化”以至于略显庸常,很难被纳入注重宏大叙事的制度分析的视野。然而,对于生于斯、长于斯而又具有制度变迁敏感性的“制度企业家”来说,这些构成了他们嵌入其中的社会网络,他们的意义世界必须附着其上才得以彰显,他们能够从这些琐屑平常的既定约束条件出发,从而厘清影响自己重要决策的深层次社会因素或“暗物质”。而对于这些日常生活之问的解决和规则因应,更注重的是对于社会网络的情境化理解,是对于诸多基于实践智慧的“无言之知”的洞察、自觉和“随心所欲不逾矩”的巧妙运用。尽管和规范化的法律设计或实施技术属于不同类别的知识,但是,无论是在认知层面还是治理运作层面,它们都以其对于所处场域的出色的因应性、契合性而得以无可替代。(三)基于知识优势的社会规范的治理意义社会治理能否实现预期的制度目标,取决于行为规范能否有效实施;而任何规范的实施,都与两个基础要素息息相关:行为的可观察性和可检验性。所谓可观察性,是指一项行为可以被当事人之外的包括裁判者在内的其他主体便利地察知;所谓可检验性,则是一项行为能够在外部观察者面前清晰呈现并得以客观证实。法律是一种典型的第三方实施机制,它的有效运转必须建立在行为的可观察性和可检验性同时满足的基础之上。如果行为的外显只限于当事人自身或彼此之间,抑或是即便可以从外部察知,但却缺乏有效手段对之进行证明,以至于出现“公说公有理,婆说婆有理”的情形,甚至导致“百口莫辩”的举证窘境,那么,法律实施机制的运转即告失灵。概言之,可观察性和可检验性一同构成了法律制度的信息成本,也决定了法律的有效功能边界,这是任何制度设计都无从绕过的现实挑战。由可观察性和可检验性决定,单一的“法律中心主义”在治理实践中很可能异化为中看不中用的“屠龙术”,而科学高效的治理制度结构应当是法律、道德自律、社会规范分工合作的协同产物。社会规范是繁多如恒河沙数的“地方性知识”的聚合—转化机制,它们对于分殊各异的利益诉求、价值判断、心理预期具备个性化的因应之道,能够有效改变社会治理主体和治理相对方因为知识不足所导致的信息不对称;同时,加之对于“地方性知识”相当敏感的“制度企业家”的努力,社会规范的知识优势极大地降低了社会治理对于行为的可观察性、可检验性的要求。在“地方性知识”作为治理底色的支持下,社会规范可以很好地借助公共舆论、社群交往、声誉机制等社会资源成就自我实施,形成密如凝脂、繁若秋荼的规训机制,即便无法同时满足可观察性和可检验性,自我实施机制仍然可以凭借高速流布的信息之网、长期博弈的交往格局、难以替代的互惠资本,或是及时惩罚社会主体的机会主义与道德风险,或是在事前就对之形成充分威慑,从而有效减少社会治理负荷。不同的治理场景有着各自迥异的“地方性知识”和“地方性需求”,适应这些知识、需求的规范系统及其运行逻辑也分疏有别。正如民谚体现的实践智慧所言:到什么山唱什么歌,量体裁衣看菜吃饭,如果缺乏知识论的意识自觉,无法挖掘、发挥不同规范体系的知识优势,治理机制与所指向的社会场域的内在逻辑不相适配,那么将会导致南橘北枳,适得其反,而原本用心良苦的制度理想也会随之落空。在这个意义上,制度构建是没有普适主义路线的,也不存在哪一种治理机制能够无差异地适用于所有语境。科学的做法应当摒弃普适主义的思路——比如源自于科斯的法律中心主义,认为这是社会秩序的唯一来源,代之以充分认知社会规范的知识优势,以及立基其上的适用条件、比较优势、制度职能,从而促使特定场景下的场域逻辑和以各种鲜活的“说法”表现出来的“地方性需求”能够得到及时有效的因应,避免应有的规范缺位,而以公权力推动的正式制度却又无法植根的尴尬境地。

二、社会规范自我实施机制的

构成与运行

社会规范的有效适用,取决于所适用的社会场域能否构成一个埃里克森意义上的交织紧密的社会网络,能否同时满足信息高效率流播、行为主体拥有强力维度,以及主体之间是否具备源源不断的再次相遇的机会等构成性要件。上述要件的满足,改变了行为主体之间“原子化”的分布状态,使之得以被整合进一个息息相关、紧密勾连的意义之网;而这个作为整合机制的社会网络,促成了主体之间更多的共时状态,缩短了他们彼此的距离——无论是自然空间还是社会空间。行为的可观察性与时间和距离高度相关,相处的时间越长、距离越近,显然行为的可观察性越高,在一般意义上来说,时间和距离与行为的可观察性成正比。因此,在这个网络之中,形成了社会功能意义上的“熟人社会”,行为的可观察性大为增强,人们彼此处于“看”而又同时“被看”的状态。与此同时,一种规训和自我规训的意味弥漫其中,行为主体之间繁密如福柯笔下毛细血管一般的权力机制和有机连带关系随之即来,借助声誉机制等自治技术,行为的可检验性难题被巧妙地克服,由此促成了社会规范的自我实施和社群自治。

(一)高效流播与充分共享的信息基础

“信息是个人行为受到监督的基础”,如果主体的某一行为外显化程度很高,外部观察者能够便利地获得相关信息,这时可以说信息的流动是高效的,分布状态是均匀的,关于该行为主体,社群成员有着充分的信息—知识作为认知基础对其展开社会评价,并据此做出对应的社会交往决策。在传统的社会学—人类学分析框架中,信息得以快速流传和充分共享的场域主要是指地理意义上的乡土社会。费孝通先生的研究指出,乡土社会中人们比邻而居、鸡犬相闻,结成了彼此相当熟稔的“面对面的社群”(face to face group),甚至不必见面就知道对方是谁,正如归有光在《项脊轩记》里说,他日常接触的总是那些人,所以日子久了可以用脚步声来辨别来者是谁。无需公权力为中心进行信息集中发布,社群内作为自发演化的公共舆论机制的“闲言碎语”(gossip)即具有突出的信息功能。在这个“信息池”(information pool)里,关于社群成员做了什么、没有做什么、应该做什么等话语迅速流进又瞬时流出,每一个社群成员都在这个强大的信息流的覆盖之下,每一个个体在其他人眼里都是“可看的”。

“自滕尼斯以降,社会学中‘关系紧密’的典型一直是某种农村生活,也常常用这种生活与人口密集的城市地区的所谓无序生活作为对照”;然而,切换到现代工商社会,尽管在地理空间维度上人们之间进入陌生化状态,但是由于互联网的广泛普及,各种社交软件的普遍适用,依托于作为“第三次浪潮”的网络技术,离散化分布的个体可以在虚拟空间被有机链接起来,大大突破地理空间的边界限制,从而生成“云”意义上的另一种形态的“熟人社会”,结成各种各样的新型社群。博客、微博、微信等的兴起及附着其上的各类群体建立,原本陌生化的个体可以经由兴趣、价值诉求,以及其他社会交往等完成各类“圈层化”。圈层中信息分布是高度对称的,以“共同知识”形态出现的信息相当充分,成员之间拥有评价他人的坚实的认知基础。而且,与乡土社会信息的口耳相传相比,互联网社群的信息传播速度、扩散面以及扩散的“涟漪效应”等都不可同日而语,人们行为的透明化程度获得了极大的增强。相应地,进入大数据时代后,社会治理的数字化网格化程度日益加深,充分运用大数据、云计算和人工智能建构新型信息机制成为信息流布的新形态。由“互联网+”的技术推动,信息孤岛被迅速打破,数据及时实现共享,经由各类公共信息系统建设——典型的比如平安建设信息系统、信用建设信息系统、“雪亮工程”系统,它们为社会治理接入了人工智能中枢即“城市数据大脑”。对于“云”层面的信息机制而言,它们的信息识别、提取、汇集、分类、编码、发布功能日益突变,个体行为的动态可视化实现了质的飞跃。可以说,在强大的信息机能支持下,现代工商社会足以成功地复制传统乡土社会的自治优势,推进社群内部自我治理;而在深度强化信息能力的同时,注重借助村规民约、行业章程等社会规范与法律制度的合力,注意个体权利保护和公共信息汲取之间的均衡,在确保个体合法公民权益的基础上既能重现社群自治的治理优势,又能避免既往以“闲言碎语”为主要信息机制的偏颇、错误、迟滞,以及其他侵犯公民合法权益之弊。

(二)以强力维度—长期博弈为核心的自治格局

与法律规范主要依靠国家公权力的强制实施不同,社会规范必须依托于从社群内部演化而成的自治机制,这是它们得以落实的关键所在,也是社会规范之所以能够优化执法资源配置、降低执法成本的重要缘由。基于交织紧密的社群结构形态,个体之间经由各种各样的利益、情感、心理认同、价值共识等彼此相连,你中有我,我中有你,织就了繁复多元的有机连带关系,每一个个体都是深嵌其中的社会网络上的构成性节点。在这个有机连带的社会网络之中,个体之间的组织化程度大为增加,相互依赖性也随之极大强化,每个人或多或少都拥有能够影响、限制,甚至是约束其他社会博弈主体进行行为选择的强力维度,也都或显或隐受到其他行为主体所拥有的强力维度的影响、限制和约束,彼此之间产生了互相依赖的紧密关系结构,增强了功能意义上的互惠权力。强力维度并不必定是国家公权力强制的产物,它在法律意义上的平等主体之间同样可以生成。当某一个体只能从现有的社会交往对象中获得其必需的资源,或者转向其他社会交往对象获取资源的时候成本过高而变得不可行,这时,后者就对之具备了如上所述的强力维度。正如麦克罗伊德所指出,博弈关系持续的长短取决于退出成本的高低,如果主体能够便利地从他者处获得替代性资源,那么博弈关系是随时可以中断的短期博弈,甚至是一次性博弈;如果这一替代的成本过高,从而导致难以退出现有博弈,则构成了长期博弈格局。在强力维度的支持下,彼此有机连带的个体之间很难轻易地离开嵌入的既有社会网络而转向其他,因此,高昂的退出成本决定了博弈关系的长期性。

1.声誉机制的行为约束功能

长期博弈格局中,声誉机制非常重要,是社会规范能否得到有效实施的核心要素所在。某一行为主体的博弈相对方将根据前者在上一轮博弈互动中的表现来决定自己后续的行动策略,即过去的行为深刻影响未来的交往机会。在这里,阿克塞尔罗德的“一报还一报”即针锋相对策略将构成个体策略选择的核心逻辑:如果行为主体在上一轮博弈中不予合作,机会主义或道德风险盛行,博弈相对方就会在下一轮相遇中“以牙还牙,以眼还眼”,或是“用脚投票”中断社会交往,或是采取相类的机会主义、道德风险予以回击,行为主体则由此而丧失附着于无数个再次相遇机会之上的、源源不断的未来收入流,未来社会交往/交易机会与自身过去的行为紧密联系在一起。这一点在日常生活中随处可见,由此,即便没有国家强制力的“在场”,声誉对社群内的人们是否遵守社会规范也构成了强有力的制约,在这个意义上,可以说声誉机制是一种“弱者的武器”。典型的比如,在费孝通意义上的乡土社会,当某一乡民在村社交往中违反社会规范,采取机会主义或其他道德风险行为,一旦传扬开来——交织紧密的村社结构中有高效的信息机制可以使之很快成为公共信息——其他村民无需诉诸国家强制力,只需要在诸如祭社、庙会、集市等社群活动中对之采取冷落、排斥、讥讽等边缘化策略,在前者面临盖房、红白喜事、疾病或者其他需要紧急救助的情形之时拒绝施以援手,采取漠然旁观的态度,那么,由于无法享有群体成员以自治形式提供的公共物品,个体在社群的处境必然日益艰难,甚至日常必需的社会交往也难以为继。因此,在交织紧密的社会生活中,“人们必定会为自家声誉操心,因为这些历史信息能为他人分享。某甲若在上一局与特定对手博弈时背叛过,他就一定担心其他人知道这一点。许多文化都鼓励其成员要相信规范执行者一定了解自己的一切言行,以此促进社会控制。”

2.声誉约束功能的适用场域拓展

这一约束逻辑并不限于乡土场景,它具有足够的广谱性,只要能够生成社会交往意义上的功能性的紧密网络,就有它的用武之地。比如,经由行业协会的组织整合,同一行业的企业之间充分落实法团主义,成员企业必须一体化遵循协会章程、行规行约和其他行业规范;作为布劳意义上的互惠式的社会交换,它们将获得协会提供的成员身份认证、优惠产业政策、同行对手合作、行业利润共享与分割等回报。这些回报,是功能意义上的社会资本——“行动者在行动中获取和使用的嵌入在社会网络中的资源”,更是行业协会得以吸引成员企业加入的激励所在,也因此恰恰正是行业协会得以有效约束成员企业的强力维度。当成员企业拒不遵守行业协会的规范指引,或者在协会规范的实施过程中暗行机会主义或道德风险,协会作为组织化的制度载体,将对之采取申诫、财产罚、声誉罚、资格罚等自治型惩戒,成员企业因成员身份而享有的一系列货币资产、文化资产将丧失殆尽。这一剥夺效应,将对成员企业潜在的机会主义或道德风险产生显著的阻吓效应,使之有充分的动力以自身的遵守行为落实行业协会的规范实施,精心保持与协会组织之间的长期博弈关系。强力维度以及附着其上的长期博弈关系,对于行为主体遵守社会规范形成了有力的约束机制。任何理性的个体,只要考虑到强力维度之上的长期博弈关系无从回避,自觉遵守社会规范的行为指引而不是相反就必然是他们视角下的最优选择。

3.遵守社会规范与文化资产积累

声誉机制的信息传播、口碑评价、行为指引等功能,依托于长期博弈关系和相互依赖的权力关系,深刻影响行为主体未来的源源不断的长期收入流,由此在群体之中催生了讲求良好口碑、注重累积声誉——作为一种重要文化资产——的集体心理;而一旦“爱面子”蔚然成风,反过来则有助于增强社会主体的自律,推进社会规范的落实,使之进一步转向成本更为低廉的自律型实施。所谓文化资产,是有关人、事、物的公共形象,是社会对人、事、物通过足够的时间长度方能形成的稳定公共评价,是由集体认知、社会口碑、群体分层、身份识别等要素构成的无形资产,在功能上类似于韦伯所言的“社会印章”。社会学和制度经济学的研究表明,文化资产是一种非正式的社会控制机制,对其分享者的行为有显著的约束作用。通常,“缺乏文化资产的人趋于行为少受约束,而文化资产多的人则常常更爱惜自己的羽毛,乃至有时会‘为名声所累’。日常经验也趋向于印证这一点;‘不要命怕不要脸的’、‘男不同女斗’、‘光脚不怕穿鞋的’、‘秀才遇到兵’等俗语就说明了这一点;商业社会中也往往是不知名商家假冒知名商家的商品,而非相反;大公司与顾客发生边际性纠纷时,前者一般更情愿并急于‘私了’而不愿打官司或公诸媒体等;所有这些,都表明文化资产具有自我执行的社会控制功能。”

基于文化资产形成的内在规定性,良好声誉的获得并非是无代价的,它需要行为主体做出具有相当行动成本的举措,以此作为信号来证成自身的懿行嘉品,使得其他群体成员对其产生“值得信任”的共同心理,进而形成“好人”的公共舆论评价,“好名声”才能得以点滴累积。社会规范是一种无需国家强制力而对个体的自由和行为施以约束的规范形态,对行为主体的选择施加了相应的成本,具有重要的信号传递功能。根据信号传递理论,具有相应成本的行动才能成为有效的信号,显然,遵守社会规范意味着相关主体自愿让渡一部分个人自由给公共体,所以遵守它才显示出一个人更愿意与他人合作,是“可以置信的”,而不是机会主义取向的或具有道德风险之虞。否则如果没有成本,也就没有信号价值。正是因为有成本,所以才能够起到筛选和信号传递的作用。比如,见义勇为和打抱不平意味着当事人需要冒一定的风险,只有道德水准相当高的人才甘于冒这种风险,才有勇气承担这种风险引发的成本,所以可以传递信息:这是一个好人,更是一个高尚的人。因此,在一个讲求良好声誉的社会,在一个“爱面子”文化盛行的群体,声誉的绝对价值和相对价值日益丰隆,个体将有充分的激励借助各种足以证成自身品行的渠道来增进声誉资本的积累,对于社会规范的遵守就水到渠成地成为一种重要的信号显示器,从而在基于珍视声誉资本的内心追求上为社会规范营造了科学巧妙的自我实施机制。与此同时,声誉资本的形成是一个长期的、渐进的演化过程,不是一朝一夕即可一蹴而就,而它的失却则可以发生在旦夕之间。作为重要的文化资产,“好名声”难得而易失,这就进一步提高了它的稀缺性和附着其上的货币收益、符号收益及其他。失却“好名声”的主体将遭遇突出的剥夺效应,面临相当沉重的机会成本和心理成本。依据卡尼曼的行为经济学分析,人们在决策时往往受到“禀赋效应”(endowment effect)的影响,即同一单位的所失相比于所得,人们更看重前者。循此,声誉资本将借助显著的剥夺效应,从另一反面路径为人们不得偏离社会规范的行为指引提供事先阻吓,并与正面的符号收益等形成双重合力,将人们的行为稳定在遵守社会规范的纳什均衡上。

三、社会规范与法律交互作用的

内在机理

社会规范与法律之间存在相当复杂微妙的互动机制和原理。同为提供行为指引、稳定人们的社会交往预期、建立良好社会秩序的规范形态,二者的比较制度能力不同,比较优势各异,倘若彼此能够取长补短,互补协力,则可以成就一个分工协作的共治治理结构,最大限度地推进各类规范的自我实施机制运转。一方面,法律可以借力社会规范的自我实施机制,提升法律运行实效;另一方面,人们可以“以守法为借口”摆脱不合理的社会规范的束缚,法律可以将他们从既无效率也不公平的社会次优状态中解脱出来。同时,社会规范可以填补法律漏洞,而法律则是新生社会规范的重要支持力量。法律更可以借助自身在形成速度、覆盖广度、国家强制力度等层面的优势,在社会规范力所不逮的地方及时展开治理之翼,积极推动现代民族—国家的战略治理实施。

(一)经由社会规范的法律自我实施

当法律的行为指引与社会规范相一致或彼此兼容时,前者的规范性要求实际上就是后者的义务性所在,双方是一体同构的。根据哈特对于法律的功能性界定,如果“它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意性的,而是在某种意义上是必须的”,即便在没有公权力强制的场合,行为主体仍然有“不得不为之”的自觉意识和内在驱动,这里就有一种法律存在,一种霍姆斯意义上的“不得不”,并进而生成相应的自我实施。法律与社会规范的一体同构状态,使得法律得以嫁接社会规范的自我实施机制,实施成本低廉。也就是说,它们可以附着于后者的自我实施机制运行,实现制度之间的“借东风”。具体而言,社会规范是一种共同体执行,是一种弥散化执行,它们产生于无处不在的社会交往和博弈,其中每一个个体既是守法者也是执法者。正是基于共同价值观和秩序观,社会规范的执行成为共同体成员的当然义务,成就了多数人对于少数人的执行。而多数人对于少数人的监督执行,会极大地提高违反规范行为被发现的程度——依据贝克尔的分析理路,人们是否实施违法违规行为的冲动和数量与被发现程度、惩罚严厉程度成反比——因此能够在事先有效地威慑潜在违法者,使之放弃违反规范的做法,并且将对少数人的违反社会规范的行为的监督成本和惩罚成本分摊到多数人身上,是一种成本低廉的社会执行机制。法律嫁接于其上,就是法律被置入了多数人对少数人的共同体执行或者弥散化的执行之中,深刻影响法律实施效果的可观察性、可检验性等约束得以有效克服,很好地降低了不少场域中囿于可观察性、可检验性无法满足而导致的法律实施不能,拓展了法律的适用边界。同时,借助社会规范自我实施机制中的声誉、长期博弈关系、强力维度等要素,法律变成了行为主体彰显自律的重要信号系统,人们积极遵守的内在激励大为增强,国家强制力得以抽离出来,既节省执法资源又巧妙地推动了法律的公众认可。上述原理对于如何经由改变组织结构,在现代工商社会成功地复制出交织紧密的场域,从而为法律借力社会规范的自我实施机制营造沃土而言,提供了一个可供参酌的切入视角:借助法律积极推动以行业协会为代表的社会团体培植与发展,深入落实法团主义精神,在遵守法治的根本前提下,将不同的个体用内部规范组织起来,让每一个组织成员在一定程度上对其他成员的行为承担连带责任,使得外部治理转化为内部治理,从而经由法律与社团规范的兼容性建设,凭借后者的信息传输和连带责任促使法律得到高效便利的实施。

(二)“守法作为借口”对于社会规范的改造

社会规范并不总是可欲的,由于规范演化过程的黏滞性、群体利益的局部性、信息/知识缺乏,以及制度转化成本过高等缘故,总是存在某些既不合理也难以提高社会整体福利水平的社会规范制约或支配着行为主体的决策。支持社会规范实施的社群制裁无处不在,无时不有,其绵密的惩罚之网使得在不合理的社会规范面前的“不情愿个体”也深陷其中,难以除却它们的干预和影响。行为主体遵循所属群体的社会规范,这一遵守有着特定的社会意涵:其实质是个体以遵守规范的行为向群体传递信号,表明自身是值得信赖、可以合作的理想主体。这一信号传递行为,是行为主体对于社会规范的既有涵义的认可和接受,他们是在该既有涵义的行为指引下展开社会交往和博弈互动。而对于不合理的社会规范,则必须要有制裁力更强的上层位阶的规范及时介入,改变前者的原有涵义,扭转它的评价取向和价值引导,才能改变“不情愿个体”的行为窘境。法律作为国家公权力集中供给的制度规范,在强制性、普适性等维度具有显著的制度比较优势。当它给出与不合理的社会规范截然相反的行为指引时,社群成员面临的制度约束就开始发生变化。一方面,他们是深嵌其中作为局部的群体的成员;另一方面,他们又是国家公权力观照下的现代社会公民,既享有现代公民法定的基本权利,也必须履行现代公民的法定义务,配合落实现代民族—国家的治理战略目标。因此,在他们面临的制度约束集合上,就有一个效力位阶排列的问题,有一个约束力高低的比较问题。选择效力位阶更高、规范性约束力更强的法律指引作为自己的决策指南,是对于法定公民义务的履行,是一种容易被理解的“人之常情”。此时,背离原有的不合理的社会规范设定的行为模式,其传递的信号将不再被解读为是对于社群及其他社群成员的“不合作”或“不值得信任”,而是为了守法而不得不为之的“不得已”,自然也就不再是社群惩罚的规制指向对象,从而形成了“守法作为借口”的特殊现象。

“守法作为借口”为改变不合理的社会规范提供了契机。恒常性是社会规范的内在特性,也是它得以作为群体行为指南的缘由所在。恒常性意味着社会规范的形成必须经由一个持续展开的记忆过程,借助规范的不间断的遵守,从而在群体成员的认知框架和意识结构中沉淀并层层累积下来,凝化为一种福柯所说的附着于“驯顺的肉体”的一种身体记忆,一种“随心所欲不逾矩”。而正是由于这一特性,社会规范的集体记忆机制隐含着被瓦解的风险。当某些“不情愿个体”以守法为理由,绕开、回避甚或对抗不合理的社会规范时,实际上就在后者之中打入了一个楔子。基于这个制度楔子,背离原有的社会规范不再被解释成机会主义或道德风险,违反规范的成本大为降低,而相应的收益却相当可观:包括但不限于更多的自由,更有效率的决策选择,更少无意义的社交或礼仪,诸如此类。当背离社会规范在“守法”的支持下越来越能够为社群成员所理解和接受,这种共情理解弥漫开来,将会造就现有社会规范之外颇为丰厚的潜在收益。外部潜在收益和获利机会是促使规范变迁的重要驱动,是诱致性的制度变迁的关键,基于有待实现的可观潜在利益的激励,“不情愿个体”以守法为借口的策略就会具有强烈的示范效应,越来越多的群体成员必定仿而效之,日益脱离不合理的社会规范的束缚。当这一脱离努力达到了临界点,社会规范的集体记忆机制宣告瓦解,社会规范的恒常性随之难以为继,其作为一种规范形态也因而被推向了变革的十字路口。

(三)社会规范对于法律漏洞的填补功能

法律并不是一个自给自足的完备的封闭体系。在法学发展史上,一直不乏对于法律作为一个逻辑自洽、无所不包、自为自在的“物自体”想象,认为法律可以完美地自我运行,在此基础上形成纯粹逻辑演绎的法律科学,即便实践中出现法律运转失灵,那也是暂时的偶在的现象,依靠法律内部机制如法律解释、法律推理、类推适用等足以解决,从而恢复法律体系圆融自洽。然而,正如制度经济学研究所指出的那样,法律是不完备的,本质是一种不完备的契约,其间必然充斥着相当的空白、罅隙和漏洞,仅仅依靠法律解释等内部机制无法有效回应法律的不完备性所提出的制度挑战,势必要求有与之相匹配的外部机制予以有效填补,在此基础上进行法律的发现,甚至是法律的续造。

法律的不完备性主要源于以下缘由:首先,法律的制定是一个依靠语言文字的编码化的过程,而语言文字本身就是非全涉性的,它有着自身力所不逮的区域,即《老子》中所言的“道可道,非常道。名可名,非常名”。因此,法律,尤其是制定法,不可能借助语言文字的编码化对于各类社会关系都给出明晰准确的行为模式—责任后果,正如一份商事契约无法就标的之数量、成色、价格、交货时间、地点、不可抗力导致的风险分配以及其他所有事项都在事先约定巨细无遗的条款。其次,法律体系是由概念、规则、标准、原则所构成的系统,其中按照明确性标准排序,则是概念/规则、标准、原则依次递减。法律体系是一个开放的结构,它本身具有哈特所意指的规范的双重性:一方面具备“确定的核心”,另一方面又有“疑问的半影”……正是在这样的过程中,法律会形成某种适当开放性的结构,在开阖之间会产生裁量的余地。概念/规则属于上述“确定的核心”的范围,而更具有弹性的标准、原则是落在“疑问的半影”的边界内,因此这个“疑问的半影”内生性地具有相当的罅隙、漏洞,既需要法律解释、法律推理等内部机制予以补缺,也需要包括但不限于习惯、惯例、行规等社会规范作为外部机制进行填充。最后,在新事物、新现象层出不穷的转型社会,诸多社会关系尚处于变动—演化的进程之中,距离定型为时尚远,其间存在着大量的不确定性、随机性因素。由法律的稳定性特质所决定,它所调整的对象必须是定型化的社会关系,倘若时机尚未成熟而法律贸然介入,则很可能对调整对象内含的因果机制及其作用机理认知错误,设定的行为模式—责任后果产生了既不公平也无效率的利益再分配效应,从而引发调整对象的集体抵触或规避,法律的预期目标落空。在这类情况下,法律采取适度的谦抑主义,有意保持部分空白留待其他形态的规范来履行调整职能,是立法中的明智之举。

社会规范,是国家公权力主体以外的社会主体制定、约定,或经由长时段的博弈互动和社会交往演化而成并获得公共认可的行为规范的总和,包括但不限于村规民约、社规民约、行业章程、行业行规、风俗惯例等。首先,社会规范主要是在繁复多样的社会博弈中砥砺而成,无需国家强制力“在场”,它们依靠社群交往、公共舆论、声誉约束可以成就出色的自我实施。而这类自实施机制不必同时满足法律实施所必需的可观察性与可检验性,只要有社会博弈的地方,就有它们的用武之地,形成福柯笔下繁密如毛细血管的规训之网,对于因为无法诉诸语言文字的编码化而导致的法律罅隙或漏洞,是及时且高效的补缺因应。其次,社会规范的外延极其丰富,包括但不限于村规民约、社规民约、行业章程、行业行规、风俗惯例等,可谓包罗甚广,无微不至。其中,根据不同的调整对象和适用场域,立基于彼此分殊的运行逻辑,形成了形态各异的规范形式。规范细分的优势在于灵活性、针对性、适应性强,能够根据调整对象的局部特征和需求做出契合的因应。由于种类繁多,适配性突出,社会规范对于落在“疑问的半影”的法律标准、法律原则,足以针对它们强弱不等的不确定性给出一一映射的补缺方案,帮助法官在查漏补缺的自由裁量过程中有据可循,高效地完成法律发现和法律续造。最后,由于社会规范汇聚了大量适合于特定场域的“地方性知识”,是一个有效的信息—知识集成机制,可以有针对性地反映各类“地方性情境”之下不同社会主体的利益需求、价值判断、心理期待,并能够借助多元的规范资源对之做出个性化的回应。社会规范以自身的知识优势,很好地弥补了法律基于有所不知而产生的信息盲点,对于制定法由于社会关系尚未稳定,因而对调整对象认知不足导致的法律漏洞有突出的填充意义。

(四)法律对于新生社会规范的支持作用

社会规范的生发是一个颇费时日的演进过程,需要相关社会主体之间经由反复博弈渐次砥砺而成。如此一来,当“制度企业家”们敏锐地注意到现有制度体系之外的潜在收益,意欲借助社会规范的变革来推动制度良性变迁之际,规范的创新努力很有可能遭遇不理解,继而无法感知潜在的制度收益的其余社会主体的抵触,抑或是既得利益集团的反对,从而大大延缓制度变迁的进程,甚至是导致制度变革失败于萌芽之中。因此,如果片面地强调社会规范的自发演化,过于注重它们的内生性成长力量,就可能忽视社会规范的“阿喀琉斯之踵”:过于缓慢,无法适应急剧变革的社会情势的需求;以及当尚未定型为普适性的行为指引时,它们很容易在不同社会集团的利益博弈中夭折。

法律是国家依据法定程序制定或认可的、以国家强制力为后盾和保障的行为规范体系,它的比较优势在于,当遇到阻碍其实施的反向作用力时,能够迅速逆转力量对比,改变原有的博弈格局。一方面,当法律有序介入社会规范的创新之时,经由法定程序,制定良好的法律以及附着其上的国家强制力能够及时改变社会主体之间关于什么是可为、什么是必为、什么是禁为的信息分布,改变他们的社会认知,以明晰准确的信号向社会主体提供行为指引,减少因为认知分歧导致的对于社会规范创新的延宕和阻滞。另一方面,当不同的利益集团因为局部的得失利弊而进行没有效率的竞争,彼此胶着而僵持不下,可欲的社会规范创新陷入停滞,良法和其背面的国家强制力能够快速协调相关主体的预期,为多元谈判格局设定一个必要的轴心点。由于法律往往是公意的体现,相比于其他替代性的谈判中轴,制定良好的法律是社会认知中的“最大公约数”,是多数方认可的“共同知识”。以此为轴心展开社会博弈,各方主体则有了一个比较公平的参照系,能够较为科学、客观地测度自己的得失利弊,衡量预期收益和机会成本。在此基础上,相关的各方利益主体能够在一个共享的沟通平台上提出各自的构设方案,各自的利益诉求、价值判断等能够围绕“最大公约数”进行理性、客观、平等的对话,而不是无的放矢陷入无谓的语词之争,抑或是拘泥于眼前/短期利益而不知进退,从而推进沟通理性的实现。因此,对处于制度创新状态的新生社会规范而言,它们并不是在一个纯粹自发演化的进程中成为普适性的行为指引,相反,法律是它们生发过程中的内在构成性力量,能够在相当程度上影响、左右社会规范形成的速度、方向、轨迹,是一个无法绕过的内生性变量。而目光深远的“制度企业家”就会高明地借助法律的力量减少社会规范创新中分歧,尽可能迅速地统一预期,加速社会规范的生发进程,增强制度创新的力量。在这个意义上,“社会规范演化论”与“法律建构论”的截然二分是既不科学也不符合客观实践的,因为,法律是新生社会规范的不可或缺的制度支持。

四、构设法律与社会规范的

良性互动格局

应当高度重视社群内部“地方性知识”及其对于制度建设的功能意涵,为社会规范预留足够的发展空间。信息是决策的基础,“地方性知识”是独属于社群内部的、无可替代的信息,充分反映了群体成员作为独特的“这一个”的利益诉求、情感心理、价值判断。忽视了“地方性知识”对于基层社会治理的构成性作用,所选取的制度治理技术往往难以做到有的放矢,因时因地制宜。社会规范是群体成员实现社群共治和自治的重要制度载体,他们的“地方性知识”需经由这一规范的建设渠道,方能转化为有约束力的行为模式—责任后果,才能对包括自身在内的众多群体成员产生约束效力,由此影响、决定甚至是塑造了群体的博弈格局和社会交往结构。由此可见,倘若过多地“送法下乡”或“送法上街”,过度地以国家法律强制替代社会规范自治,实际上是放逐了“地方性知识”,进而将会导致基层治理缺乏有针对性的实践信息,治理决策严重缺乏信息基础。欲为社会规范培育良好的生长空间,使之在基层治理中充分发挥行为指引、预期稳定、价值评价的制度职能,实现法律与社会规范协同共治的善治理想,有必要从以下维度入手进行制度构设:

(一)社会规范应主要针对“地方性问题”进行设计,突出社群个性

社会规范不得与国家法律、法规相抵触,不得侵犯群体成员的人身自由、财产权利以及其他合法权益,但是,这并不意味着它们是后者的翻版或复本。任何社群都是一种社会组织形态,而从组织社会学的视角看,作为组织规章制度的社会规范——典型的比如村规民约、社规民约、行业章程等等——的个性之所以不可或缺,盖在于它的如下功能:“第一,组织规章制度决定了(组织体)注意力分配——不同的决策程序和过程影响了注意力的分配和决策的频率;第二,规章制度决定了利益分配——什么人参加决策的过程;第三,规章制度决定了信息——不同的部门结构导致不同的信息加工、解释的过程和结果”。当前,囿于“法律中心主义”的惯有思维,不少社会规范在相当程度上仍然重复国家法律体系的规范性内容和结构,没有对自身社群面临的治理场域及其挑战做出语境化的理解,没有做出有针对性的制度因应,难以成为所属社群的制度资源。以村规民约为例,诸如村集体经济收益分配、分家析产、遗产继承、土地及建房管理、婚丧红白喜事、纠纷预防与调解、家庭与邻里关系、村庄治安消防等,与村民的日常生活须臾不可分,具有突出的地方特性;而其余形态的社会规范也与之相类,所涉及的多为高度语境化的问题,具有强烈的“地方性知识”的底色,在操作性层面的行为模式—责任后果设计上,往往正是国家法律鞭长莫及、力所不逮之处,势必会有不少留白。因此,相应的规范设计必须树立治理功能互补的意识自觉,紧扣相关的“地方性知识”,重视有地方个性色彩的乡俗民风,尊重各类社会团体的内在规定性,在落实法律基本原则要求、遵守法律强制性规定的前提下,将法律的一般性要求与“地方性知识”的个性有机融贯整合,确保规范构设的针对性和回应性,使之成为切实针对社群治理实践而展开的有效制度资源。经由这一注重实际、重视实践的制度地方化治理探索,社情民意得以充分吸收,基层治理经验得以有效沉淀积累,法治、自治、德治协同建设获得了共治机制的支持,为各地政治、经济、文化发展尚不平衡的大国治理提供了宝贵的制度试验田。

(二)法律应当适时吸收社会规范的有益成分,增强自身的可适用性

比较而言,以国家公权力为中心的立法是一种自上而下的模式,如果立法者远离地方性场域,对于各类繁复多样的“地方性知识”相对疏离,不可避免地就会导致相应的制度设计疏阔迂远,更多地着眼于抽象而对于众多具象针对性不足、回应性较弱,从而导致所设置的行为模式在制度实践中容易被规避或违反,本应配套的法律后果也未能适时跟上,无法发挥应有的激励—威慑效应,不能证成法定行为模式的可置信性和必须遵守性。结构科学、功能良好的社会规范为立法者识别合理、有效的行为模式和责任后果配置提供了必要的通道,从知识论的意义上看,社会规范在相当程度上解决了立法的“知识不能”,即对于“地方性知识”的认知和吸纳弱势。如前所述,信息是决策的基础,立法的知识论上的实质则在于对繁复多元的信息是否能够充分识别、吸纳与整合,立法者的知与不知,即信息能力极大地决定着立法的实效,对于非己所长的信息——陌生的“地方性知识”——立法者应当借助相应的补强机制来补己之短,最大限度地填补信息鸿沟,避免在信息不完备或不准确的情形下展开立法决策,导致立法干预失灵。

原生态的“地方性知识”难以被有效对外传递,原因盖在于其中蕴含了不少只能意会、不能言传的“无言之知”或实践智慧,必须经由场域中人借助长期的砥砺、磨炼“习得”这类知识,并与群体其他成员在长期博弈和密集社会交往中形成默契和共同认知,从而在共同体内部的“立规矩”时将之予以有效的编码化,凝化为社会规范的形式,才能成为一种能够为外部主体所便利观察、阅读、理解和吸收的知识。在这个意义上,社会规范是一种巧妙的知识转化机制,它们把原本众多的只是附着于特定交织紧密的社会场域的“无言之知”或实践智慧予以编码,从根本上改变了这些原本交流起来不经济或不便利的知识的可读性和可传递性,使之能够以相当低廉的信息成本被包括,但不限于立法者在内的众多外部主体所阅读、理解,成为能够被共知和共感的“共同知识”。经由这一转化,即便远离众多“地方性场景”,立法者同样可以识别:在对社会行为进行调整的过程中人们追求什么、回避什么,他们作为语境化的行为主体,在面临不同的社会约束条件下会出现何种行为模式和选择趋势,什么是他们的激励因素和威慑效应所在。虽然从表现形式上看,社会规范承载的“地方性知识”多如恒河沙数,但是,经由社会规范的功能性转化,其中必定具备一般性意义的存在,必定能够提炼、升华出社会交往和博弈互动的“最大公约数”,进而得以探知人们最基本的行动—决策规律。法律规范在对相关主体的行为调整中出现“失灵”,进而无法实现行为指引、预期稳定、价值评判等功能,究其根源,是一种特别形态的“知识失灵”:正是由于没有获得充分的源自实践场域的行为知识,法律规范设计没有很好地与人们的行动—决策规律相贴合,出现各种法律规避或违法现象则在所难免。倘若能及时吸收社会规范的有益成分,借此对于立法的“地方性知识”短板予以纠偏补弊,可适用性自然随之有效增强。

(三)充分发挥互补效应,实现法治与自治、德治的协同共治

法律与社会规范的生成机制不同,实施机制不同,对应的社会约束条件不同,各自具有不同的比较优势。在认真对待社会规范之时,同样应当对于法律的比较制度能力形成科学的认知,充分认识法律的“能”对于社会规范的“不能”所具有的结构性意义,以前者之长补后者之短,积极推进基层治理的制度技术创新。

社会规范具有自我实施机制,这个机制无需借助国家公权力的外部强制即可自我运行,其关键就在于它有效满足了非正式社会控制系统所必需的要素:“人们的关系必须持续,拥有关于对方昔日行为的可靠信息,以及各方有效的抗衡力。”但是,这个机制并非自为自在的,法律系统作为它走不出的制度底色,可以影响上述信息、强力、博弈长度等结构要素,从而深刻决定了能否在社会功能的意义上结成交织紧密的共同体,能否促进社会规范自我实施机制的顺利运转。典型的比如,土地租赁的基本法律规则既可以大大影响土地纠纷中涉及的当事人数量,更可能大大影响这些当事人相遇的频率——土地的再分割会令当事人进入重复关系中,如近邻一般,因此可能强化他们的合作;一些根本性法律则会延长人们对于时间跨度的理解,比如法律授权亲属继承、依据遗嘱处置财产以及永久享有土地利益,都会促使人们在配置自己资产时,感知到生活博弈似乎永无尽头,这将激励他们采用有利于长期规划的合作型的行为模式来为子孙后代节省资源。而恰恰是长期博弈关系的建立,将激励人们更倾向于遵守社会规范的行为指引,以此证成自己合作型的公共形象。法律规则也影响人们为获取非正式社会控制所必需的信息的难易程度,晚近在数据处理上的发展令人们更容易存取公开记录的关于某人先前是否可靠、是否合作的相关信息,更容易为社会规范的实施形成强大的公共舆论基础。并且,有助于权力/强力更广泛平等分配的法律规则也会支持社会规范的自我实施机制,比如,当立法者在诸如房主房客之间及夫妻之间的关系成功平权之际,就会使得涉入这些关系的当事人更容易借助社会规范来非正式地解决纠纷。概言之,社会规范无法脱离法律框架,它们常常是在“法律的树荫影子”下展开生发演化、自我实施的过程。因此,法律应当注意自身得以影响信息、强力、博弈长度等结构性要素的机制原理,注意这一过程展开的内在规律、演化路径和作用模式,借助对于以上三个结构性要素的回应性制度设计,促成更多交织紧密的共同体,从而使得社会规范的自我实施获得强大的制度—组织根基。

同时,尽管法律的实施机制面临的信息成本较高,但是,它以国家强制力为依托,在无法成就一个个交织紧密的共同体,进而社会规范缺乏实施基础之际,法律可以及时介入,以国家强制力的强大整合能力、动员能力和规范能力,确保社会秩序的重建和维护。社会规范的实施是一种条件依存型的实施模式,即在信息、强力、博弈长度三个结构性要素上都必须同时得到满足,否则,规范的自我实施就只能宣告失败,而法律社会学家们津津乐道的“无需法律的秩序”也只能是舌尖上的话语而已,无法成为协同共治机制中的有机构成。一旦关于行为主体的往昔信息流通不畅,人们之间处于高度信息不对称状态,或者是无法借助转向其他的社会场域以便获得替代性的必需资源,严重缺乏惩罚博弈对手采取机会主义行为的强力维度,甚或是博弈对手退出现有博弈关系的行动成本很低,无法与之建立长期博弈,这时,场域的社会结构性条件发生了根本变化,实施机制缺乏组织基础,因社会规范“失灵”导致的社会“失序”势必呼唤法律的权威结构。法律的权威结构以它强大的强制能力、整合能力、动员能力和约束能力,能够及时矫正“搭便车”现象,克服自发演化社会中常见的集体行动困境;也能有效制止“以邻为壑”,防止因缺乏权力中心而经常出现的“公地的悲剧”。特别地,当社会出现紧急状态或重大突发事件,原有的社会规范不敷使用而新的社会规范供给不及——考虑到社会规范以演化为主导的生成模式,人们无法通过协商、讨论、试错等来进行制度实验,无法以渐进化来规范彼此行为、协调预期、达成集体共识,法律作为国家集中供给的公共物品,具有迅速、及时、强制遵循度高、对紧急情势因应性强等特点,足以在相当紧迫的时间界限内为人们的决策提供行为指引,稳定彼此预期,推动人们行为有序化,成为强有力的秩序重建者。因此,在克服单一的“法律中心主义”的同时,也必须深刻理解法律在现代民族—国家建设中无以绕过的制度意义,注意防止“法律虚无主义”,防止社会规范对于法律的不当或过度替代。

五、结语

社会规范是多元治理机制的重要组成部分,对于国家治理技术的现代化转型具有显著的制度意义。社会规范拥有知识论意义上的比较优势,能够对“地方性问题”给出具有充分针对性的因应方案。在这个创造性转化的过程中,“制度企业家”的知识角色使之足以推进良性的制度变迁。声誉机制和长期博弈关系成就了社会规范的自我实施机制,由此促使基层社会治理得以平滑顺畅展开。法律与社会规范的一体同构状态,使得法律可以经由社会规范而实现自我实施,有效提升法律实施效率;而法律对于社会规范的改造同样具有积极的意义,“以守法为借口”能够帮助社会主体勇于打破某些不合理的社会规范造成的制度僵局。社会规范可以填补法律漏洞,而法律则是新生社会规范的重要支持力量。在这个意义上,有必要从现代民族—国家的现代化战略建设的历史宏观视角来重新审视法律与社会规范,树立系统性的观念自觉,充分认知、把握法律与社会规范的适用条件、适用场域、治理功能,深度挖掘各自的比较制度职能,从而成就一个彼此呼应、优势互补的协同共治格局,充分实现国家—社会治理能力和技术的现代性转化。

《法学》2020年第8期目录及摘要

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金可可:《民法典》无因管理规定的解释论方案

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来源:《法学》编辑部(本文责任编辑:王申)