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高兴:刍议我国父母对未成年子女监护制度

2020-11-25 09:13:24 字体:

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高兴  华东政法大学博士研究生。

内容摘要

我国父母对未成年子女监护制度,历经从1950年婚姻法到2020年民法典的发展,相关概念和规范有传承更有变化。如今,在“大监护”体例下,父母监护职责的内容呈现三层结构,与其他监护类型有区别,并与大陆法系传统的亲权制度及扶养制度的部分内容,存在实质性的对应关系。我国法律强调父母共同行使监护职责,尤其是较早确立离婚后共同监护原则,在世界范围内是领先的。但该先进理念的贯彻情况并不理想,在立法上的原因,主要是长期以来概念使用的“一词多义”导致混淆,以及未成年子女重大事项决定机制的缺位。民法典基本实现了概念使用的统一,其他方面仍需作出相应完善。

关键词:父母监护职责  离婚  共同监护  子女最佳利益

我国自1986年民法通则始,即确立了“大监护”的立法体例,并贯彻至今。有学者对我国采用大监护体例持否定态度,如认为“我国在制定民法通则时,对英美法系和大陆法系的亲权和监护制度未加区分,不适当地使用了英美法系的监护制度”;认为大监护体例“消解了父母与其他监护人的重要区别”“不利于传承中国优秀家庭文化与伦理道德”;认为大监护体例“未能充分反映出父母子女关系的人权和基本权利内涵,也未能体现‘信任与不信任’的理念差异”;认为我国内地作为大陆法系地区,在父母对未成年子女权利义务上,排斥大陆法系做法,改承普通法系传统“既无必要,施行效果也不甚理想”。上述批评主要集中于两点:一是大监护体例未能体现“父母对未成年子女的权利义务”和“其他监护类型之监护职责”的区别;二是采用英美法系的大监护体例,与大陆法系传统不符。进而有批评认为,我国立法对夫妻离婚后父母子女关系的规定不足。“婚姻家庭立法在处理夫妻离婚后父母子女关系问题时,并未涉及离婚后父母对子女监护的有关权利义务,并且未对离婚后父母子女的法律关系问题予以明确”。

我国关于父母对未成年子女的监护(本文中简称“父母监护”)制度存在不足,有的弊端还很突出,容后文详述。但若说它不区分父母监护与其他监护人监护,或者不符合大陆法系传统,似可以通过对我国现行规定的解释,得出不同的结论。

一、我国在大监护体例下,区分了父母监护和其他监护类型新中国成立之后,我国法治建设随着时代也逐步发展,我国先有婚姻法,后有民法,先有父母对子女的责任,后有监护制度并将前者纳入其中。不同立法的时间跨度大、修订多;本文从时间顺序梳理入手,探究制度的发展脉络。

(一)我国父母监护立法的流变过程

1.1950年婚姻法第13条规定“父母对于子女有抚养教育的义务,子女对于父母有赡养扶助的义务”。彼时“六法全书”已废除,无监护规定,也谈不上大监护小监护之分,此处的抚养教育、赡养扶助实为“亲生的父母子女间相互义务”的概括总称。

2.1980年婚姻法第15条保留了“父母对于子女有抚养教育的义务”,但从随后新增的关于抚养费规定看,此处的“抚养教育”重点在于抚养,指“父母对于子女的生活和学习,应当提供一定的物质条件,承担必要的经济责任”,含义缩小为经济支持。该法在第17条新增了父母有“管教和保护”未成年子女的权利和义务。至此,1950年婚姻法中用于表述父母对子女之概括义务的“抚养教育”概念开始分化。但有疑义的是,第15条中的“教育”与第17条中的“管教”是否有区别,含义模糊。

3.1986年民法通则和1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)建立了监护制度,规定父母是未成年子女的监护人,奠定了“大监护”格局。在监护职责的内容上,民法通则和《民通意见》不区分父母监护与其他监护类型,仅举一例:《民通意见》第10条中规定的监护人的监护职责包括“对被监护人进行教育”,但显而易见,在对行为能力欠缺的成年人的监护中,是不应包括教育在内的。

4.1991年未成年人保护法是我国关于未成年人保护的首部专门立法。在监护职责主体方面,该法将未成年人的父母和其他监护人并列。在监护职责内容方面,该法将“监护职责”和“抚养义务”并列,抚养义务和监护职责的关系,又生疑义。

5.2001年修订的婚姻法第23条将1980年婚姻法第17条中的“管教”改为“教育”,澄清了后者第15条、第17条分别使用“教育”和“管教”的模糊。至此,抚养、教育、保护三者散见于不同的法律条文,呈现不同的组合且有重复。

6.2017年民法总则第26条,首次将抚养、教育、保护并列,规定为父母对未成年子女的义务,并规定于监护一节。

7.2020年民法典,延续和整合了民法总则、婚姻法的相关规定。“此次民法典编纂是以‘不变’为原则,‘变’为例外。”在第1067条关于抚养的规定中,一改1950年婚姻法以来将“抚养教育”并称的做法,删除了“教育”,使之成为名副其实的、纯粹的经济支持条款。至此,我国立法上的父母监护实现了概念使用的统

一,监护职责呈现出明晰的结构,详述如下。

(二)我国的父母监护职责内容存在三层结构,区别于其他监护类型

在现行规定中,父母监护职责内容由以下三部分构成:

1.明定仅以父母作为职责主体的监护职责。为表述方便,本文称之为“父母特别监护职责”,分别在民法典的总则编和婚姻家庭编规定。在总则编中体现为第26条第1款“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”,在婚姻家庭编的第1058、1067条第1款、1068条等条款中,抚养、教育、保护同时被认为是权利,强调夫妻平等享有、共同承担。此外,父母有权通过遗嘱为子女指定监护人;父母监护人资格被撤销的,在一定条件下可以恢复,这些都是父母以外的其他主体担任未成年人监护人时所不具备的。2.未成年人的监护人———包括父母,以及在父母死亡或者没有监护能力情况下的其他监护人———所应承担的监护职责,为表述方便,本文称之为“未成年监护职责”,主要规定于未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、反家庭暴力法等法律中,职责主体为“父母或者其他监护人”,如“使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育,不得使接受义务教育的未成年人辍学”等。3.任何监护类型的监护人均应承担的监护职责,为表述方便,本文称之为“一般监护职责”。主要包括民法典第19条、第20条、第23条、第34条和第35条中的代理、同意被监护人实施民事法律行为,以及“保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。在大监护体例下,父母监护属于监护制度的组成部分,监护制度中的一般规定,当然适用于前者。

总体而言,关于监护职责的内容,我国采用了“提取公因式”的立法技术。根据适用范围的不同,在最大范围,将一般监护职责提取出来,适用于包括父母监护在内的各种监护类型;在中间范围,将未成年监护的监护职责提取出来,适用于包括父母和其他主体在内的对未成年人的监护;在最小范围,规定专属于父母的特别监护职责。形成了“父母监护职责——未成年监护职责——一般监护职责”三层结构,前者包括在后者。与一般监护职责相比,父母监护职责的内容丰富得多,这正体现了我国监护制度中父母与其他监护人的重要区别,不可谓无区别。

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二、我国父母监护职责内容和大陆法系相关制度存在实质的对应关系

大陆法系传统多采“小监护”体例,在监护之外另设亲权制度。以我国台湾地区为例,其亲权制度中,亲权内容分为身上照护和财产照护。身上照护又可概括为保护和教养的权利义务。而扶养是亲权、监护之外独立的制度,父母对未成年子女的扶养只是扶养制度的组成部分。德国、日本相关制度,体例也基本类似。

将我国立法上的父母监护职责内容拆分开来,与大陆法系上述体例相对比可见。

(一)父母特别监护职责中的抚养,基本对应大陆法系扶养制度中的父母对未成年子女之扶养

我国现行立法上的“抚养”,不能望文生义将其理解为“爱护或教养”,或者“父母对于未成年的或不能独立生活的子女的养育和照料”。从体系来看,若作此理解,和条文中的教育、保护势必难以区分。立法既然将此三者并列,应有分别所指。结合上下文,抚养义务以支付抚养费为替代履行方式,之所以能够替代,说明二者在目的、功能上具有同质性。质言之,抚养义务和金钱给付的作用相类似。从历史来看,“抚养”概念在我国立法上经历了从广义到狭义的演变,其原本含义被不断剥离,转由其他条款规范,至民法典中已不再与教育合称,纯粹指向经济支持。至于生活语言中抚养所包含的父母亲情、对子女关爱亲近等含义,是自然天性,无法也无需通过法律予以规范,故不纳入法定职责范围。类似概念在我国立法上,还有特定的平辈之间的扶养义务、特定的晚辈对长辈的赡养义务,区别在于发生于不同的主体之间,但以经济支持为内容,则是一致的。

大陆法系传统则将亲属间的经济支持义务统称为扶养,以台湾地区为例,扶养“乃一定亲属间有经济能力者,对于不能维持生活者,予以必要的经济上供给”,其中包括父母对未成年子女的扶养。大陆立法三“养”分立,看似井然有序,但既不能概括不同亲属关系的本质区别——尚需用“教育”“保护”等补充父母对未成年子女的义务,用“扶助”“保护”补充成年子女对父母的义务;又模糊了“经济支持”这一共性,除了彰显亲属尊卑,似无其他实益。而且在继承法上定义有继承关系的继父母子女时,因存在双向的可能,只能回到大陆法系传统意义上的“扶养”一词。

综上,我国立法上的抚养,基本对应大陆法系扶养制度的一部分——父母对未成年子女的扶养。

(二)父母特别监护职责中的教育、保护,基本对应大陆法系亲权制度中的身上照护

如前所述,现行立法上“教育、保护”之规定,最早源于1980年婚姻法第17条中的“管教和保护”。根据立法之初的学说,管教指“按照法律和道德的要求,采用正确的方法,对未成年子女的行为加以必要的约束,以利于他们的健康成长”;保护则指“父母应当为未成年人子女的安全和利益,防止和排除来自自然界的损害和来自他人的侵害”。2001年婚姻法修订将“管教”改为“教育”,教育的含义是“依照法律和道德要求,采取正确的方式对未成年子女进行管理和教育,对其行为加以必要的约束”。教育的作用在于促进子女身心内生性地向好,侧重于积极引导;保护的作用在于防止子女身心遭受外来的侵害,侧重于消极防范。民法典第1068条将教育、保护组合在一起单独规定,体现二者有机结合,相辅相成。

又如前所述,大陆法系亲权制度中的身上照护也包括保护和教育(或称教养)。我国台湾地区“民法”上规定,父母对于未成年子女有保护及教养的权利义务。“保护,谓预防及排除危害,以谋子女身心之安全。教养,谓教导养育子女,以谋子女身心之健康成长。对于子女身心之保护,例如子女疾病之预防及治疗;对于子女精神之保护,例如监督子女交际通信、选择宗教,禁止阅读黄色低级书刊及观看诲淫诲盗电影;对于子女身体之教养,例如鼓励有益身心之运动游戏;对于子女精神之教育,例如以身作则,鼓励崇尚品德,学习进修”。二者互为表里,相辅相成,而构成浑然一体的权利义务。由此可见,台湾地区的保护和教养,与大陆地区立法上的教育和保护,解释上如出一辙。

如大陆的法定结婚年龄高于成年年龄,不存在未成年人结婚的“身份上行为之同意”;或者可由既有规定作出相同解释,如惩戒权可由教育权解释得出、居住所指定权可由保护权解释得出、子女交还请求权可由关于监护权保护的规范解释得出。由此可见,我国立法上的“教育、保护”,基本对应大陆法系亲权制度中的身上照护。

(三)未成年人保护法等法律中的未成年监护职责,基本对应大陆法系亲权制度中的“民法以外的身上照护”

大陆地区在民法典之外,通过未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、反家庭暴力法等法律,对未成年监护职责予以细化。如未成年人保护法规定父母或者其他监护人“必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育”(第13条),“预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为”(第11条)。

由此可见,在民法之外,父母和其他监护人对未成年人监护职责的细化规定,在我国立法上也没有缺位。

(四)一般监护职责,可涵盖大陆法系亲权制度中的财产照护

大陆法系亲权制度,与身上照护相对应的,还有财产照护,具体包括财产法上的法定代理,财产法上的同意权,以及子女特有财产的管理使用收益处分。财产照护又包括财产法上的法定代理权、财产法上的同意权、子女特有财产管理使用收益及处分权,均是财产照护的具体表现。这些内容,我国民法典第19条、第20条、第23条、第34条和第35条关于一般监护职责的内容可以涵盖。一般监护职责可归纳为代理和保护,保护的客体包括“人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。在人身权利和其他合法权益保护等方面,因父母特别监护职责和未成年监护职责内容足以将其覆盖,且内容更丰富,无需适用一般监护职责。故父母对未成年子女的一般监护职责,主要指代理其进行民事法律行为,对限制行为能力的未成年子女实施的民事法律行为的同意、追认权,以及对其财产的管理和保护。小监护体例因亲权独立于监护制度,故对父母对未成年子女的财产照护必须另行规定,而在大监护体例下,将财产照护内容作为“公因式”,提取为一般监护职责即可。

综上所述,我国的父母监护,形式上采用英美法系的大监护体例,实质上却与大陆法系的亲权和扶养制度暗合。虽称监护之名,但亲权制度下的各项内容,在我国立法框架内均能找到或者解释出相应内容,故不能说我国父母监护立法脱离了大陆法系的传统,也无必要将我国的父母监护制度与大陆法系的亲权制度刻意区分。

三、我国法律强调父母共同行使监护职责,离婚后共同监护原则具有先进性在有子女的核心家庭结构中,当父母关系稳固时,呈现出“父母———子女”双方结构;当夫妻关系不存,或父母双方有各自诉求时,父母子女关系就会呈现三方结构。关于父母各自对子女的监护职责,我国法律一直强调双方的平等性和共同性,成为我国父母监护的显著特征。

(一)婚姻关系存续期间,父母监护职责的共同行使

男女平等是宪法规定的基本原则,在民法、婚姻家庭法领域得到了完全贯彻。从1950年婚姻法开始,法律涉及父母对子女权利义务时,绝大多数情况将父与母并列而无先后、主次之分。1992年妇女权益保障法第45条规定“父母双方对未成年子女享有平等的监护权”。民法典第1058条在婚姻法第21条第1款的基础上新增规定夫妻双方“平等享有”抚养、教育和保护权利,“共同承担”抚养、教育和保护义务,都凸显了父母双方监护职责的平等性和共同性。

(二)离婚后,父母监护职责仍为法定的共同行使

父母离婚导致家庭解体,一方面,父母监护职责的履行方式不得不发生变化,我国法律承认并规范这种变化;另一方面,父母双方监护职责的共同行使仍然被强调,除了变化的,其余的都不变。具体而言:

1.离婚后父母监护职责的履行方式发生变化,在民法典中体现于第1084、1085、1086条,可归纳为:子女由父或母一方直接抚养;不直接抚养方有负担抚养费的义务;不直接抚养方有探望权,直接抚养方有协助探望义务。

《现代汉语词典》对“直接”的定义是“不经过中间事物的”,与之相对应的“间接”,指“通过第三者发生关系的”。立法宁肯使用略显拗口的“不直接抚养”,也不使用更具中文对称美感的“间接抚养”,隐喻了离婚后该方与子女并不构成某种间接关系,不需要借助他人发生联系。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,“直接抚养”的含义就是“随一方生活”,由父母双方协议或由法院判决作出安排。

“随一方生活”是一种生活状态,基于父母离婚后不再继续共同生活的客观事实而产生的。同样基于该事实,不直接抚养子女的一方,需负担部分或者全部抚养费;又基于该事实,不直接抚养方有权探望子女,直接抚养方有协助探望的义务。可见,离婚后父母监护职责履行方式的三项变化,都是基于父母不再共同生活这一事实产生。试想,假如父母又重新生活在一起,这一事实行为将使这三项安排立刻失去意义。

2.离婚后父母监护职责仍共同行使,源自1950年婚姻法第20条第2款“离婚后父母对于所生的子女,仍有抚养和教育的责任”,该内容被后来重新颁布、修订的婚姻法以及民法典所延续,在民法典中体现于第1084条第2款:“离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”加之《民通意见》第21条规定“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。可见,我国立法明确规定离婚并非一方与子女监护关系终止的事由,不影响任何一方的监护人资格,不缩减任何一方的监护职责。可以说,离婚后共同监护原则在我国是法定的,不允许当事人约定或由法院决定单方行使,更不允许一方放弃监护职责。

就直接抚养而言,不同于大陆法系亲权中的“居住所指定权”,直接抚养只意味着在子女随父或母共同生活的选项中,双方或法院作出了择一的安排,不意味着与子女共同生活的一方有权决定子女生活地点的重大变化。如果该方欲携子女去外地生活,或指定子女随其他亲属生活,在符合子女利益的前提下,仍需征得另一方的同意。

父母离婚后,一方与子女不共同生活,不影响父母双方仍然进行共同监护。试想,即使父母未离婚,双方也未必时时与子女共同生活;关于子女各项事宜,也未必事事达成一致。共同监护是就子女生活状态的整体而言,而非事无巨细的就所有个别事项而言。在日常生活琐事上,并不排斥父母单方作出决定,甚至不排斥单方决定时违反另一方的意志。“但如遇关系到子女人身或财产重大利益时,法律则要求父母需共同行使监护”,不能由一方擅作决定。至于何为生活琐事何为重大事项,根据具体情况的不同,应允许有各异的判断标准。不能机械地理解共同监护的含义,甚至误将父母双方与子女共同生活当作共同履行监护职责的前提。

父母离婚后法定的共同监护,堪称我国监护制度的重大特征和先进之处。

(三)我国较早确立父母离婚后共同监护的规范,领先立法潮流

比较法上看,各国均认可父母子女的血亲关系不因父母离婚发生改变,但关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的行使,则有单方行使,双方行使,兼采单方和双方行使等原则。从发展趋势看,从单方行使向双方共同行使过渡,自20世纪末期成为潮流。

以德国为例,德国民法典第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之规定,于1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此,德国实务界及学说均主张在一定条件之下——即符合未成年子女利益的条件下,可由离婚的父母共同行使对子女的亲权。

以法国为例,法国于1987年7月2日修改法国民法典第287条第1项明文规定:“于父母离婚时,在符合未成年子女之利益下,法官在听取父母意见后,决定由父母双方共同或一方单独行使亲权”,改变了原第287条“父母离婚时,法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方”的规定。

1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过的儿童权利公约,在第18条明确规定:“缔约国应尽其最大努力,确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。”公约的这一规定符合子女的最大利益原则,正逐渐为各国亲属立法所接受。

我国早在1950年就确立了父母离婚后共同监护的规范,延续至今,一以贯之。与我国类似的,如苏俄婚姻和家庭法典第54条规定:“即使在离婚之后,父母也仍然对自己的子女享有平等的权利,并承担平等的义务。”但苏联的这一规定始颁布于1969年,晚于我国,此前实施的1927年苏俄婚姻、家庭和监护法典并无此规定。我国关于父母离婚后共同监护的规范,符合亲子关系的自然本质,符合未成年子女的最佳利益,其理念是先进的,在当时甚至是领先的。

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四、我国父母监护职责立法的不足之处及完善建议

理念先进的“父母共同行使监护职责”,相关规范实际发挥的作用却不甚理想,详述如下。究其在立法上的原因,主要有两点:

(一)概念使用的“一词多义”导致混淆,需彻底澄清

1950年婚姻法中的“抚养教育”,指父母对子女义务的概括总称,但该法又在“离婚后子女随其共同生活”的意义上使用“抚养”(第21条)。1980年婚姻法第15条中的“抚养教育”指经济支持,在第29条中则指父母对子女的监护职责;而“抚养”单独出现时又指离婚后父母一方和子女共同生活(第29条、第30条)。2001年修订的婚姻法关于离婚后父母一方和子女共同生活,在第36条使用“直接抚养”,在第37条仍然使用“抚养”。

长期以来立法上的一词多义,衍化出了“抚养权”的习惯用法,在从中央到地方的各级规范性文件中屡见不鲜:全国人大文件,如《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案的审议意见》,提到“解决离婚家庭孩子抚养权、探视权的问题”;最高人民法院文件,如《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》,提到“人民法院审理家事案件,涉及确定子女抚养权的……”;部门规章,如公安部《内地居民赴港澳地区定居审批管理工作规范》,规定“父母离异的,需出具法院确定的父或母对其具有抚养权的离婚判决书”;地方性法规,如《江西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》,规定“离婚时,夫妻双方对子女抚养权发生争议……”;地方的行政部门文件,如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法实施细则》,规定“离婚的,应提供离婚协议书或者法院调解书(判决书),涉及未成年子女的,应明确未成年子女抚养权归属”;地方司法文件,如《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南》,规定“人民法院在确定子女抚养权时应综合考虑多种因素”。

这些文件中的“抚养权”很容易被解读为离婚后由一方独享的某种权利,追根溯源,其实找不到法律依据。全国人大及常委会制定颁布的法律中也从未出现过“抚养权”。民法典以“抚养”指经济支持,以“抚养、教育、保护”指父母对子女的特别监护职责,以“直接抚养”指父母离婚后子女随一方共同生活,是立法上的进步。但抚养和直接抚养并存仍易产生混淆,事实上二者并非上下位概念,没有直接关联。

关于父母离婚后子女随哪一方生活,规范表述应该是子女“由某某直接抚养”或者“随某某共同生活”。但审判实践中法院裁判文书的表述差异极大。比较典型的不规范表述包括“由某某抚养”“由某某抚养成人”“由某某负责抚养教育”“由某某负责养”“由某某携带抚养”“由某某带领抚养”“暂由某某抚养”“抚养权归某某”“随某某生活并由其抚养”“由原、被告共同抚养,由被告监护并随被告居住生活”等等。以上海地区为例,绝大部分判决书使用“随某某共同生活”,但也有极个别例外,不规范的使用“由某某抚养”。

种种不规范表述,假如只是用词的不严谨、实质含义无误的话,尚可接受。问题在于,有迹象表明一些法院对相关概念的理解,确已背离立法本意。

2018年刊登于《人民司法》的福建省德化县人民法院审理的一起离婚纠纷案件中,法院一方面确认父亲、母亲对三胞胎享有共同抚养的权利,另一方面明确三胞胎随母亲共同生活,由父亲支付抚养费。这篇报道评论道:“创新共同抚养方式,将父母对子女的抚养权利、抚养义务分开进行确认,更有利于消除父母的分歧对抗,抚慰子女的情感,促进纠纷有效化解”。无独有偶,2020年5月《中国妇女报》对南京市建邺区人民法院审理的一起离婚纠纷案件的报道提到:“主审法官创新裁判方法,采用抚养权与实际抚养人相分离的方式,确认男方对大女儿享有抚养权、女方对小女儿享有抚养权,两个女儿继续随女方共同生活”,并引用法官的话“这样有效化解了双方的抚养权之争。我们认为在子女抚养争议较大的离婚案件中,这种方式具有较强的可行性和可操作性。”

上述法院采用的“抚养权与实际抚养人分离”模式,都作为创新经验被广泛宣传。该模式显然是对直接抚养概念的误解,另行创设了法律上并不存在的“抚养权”,并且违背了离婚后父母继续共同监护的原则。

审判实践尚且如此,更不能奢望普通民众正确分辨上述概念。现实中,抚养、直接抚养、抚养权乃至监护权,常常被混为一谈。许多当事人担心离婚后会失去对子女的“抚养权”,甚至不再是子女的监护人,不少矛盾由此产生。这样的普遍错误认知,源于长期以来立法上用词的不严谨,与立法本意背道而驰。

如前所述,民法典关于父母监护已实现了概念使用的统一,各级国家机关应贯彻执行,改变以往不规范的用法。审判实践中,可考虑判决文书统一使用“子女随某方共同生活”措词,并写明“离婚后,双方对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务”。此外,还需加强面向公众的宣传,以期达到全社会层面的统一认识,和立法本意保持一致。

(二)未成年子女重大事项决定机制缺位,需尽快建立

无论在婚姻关系存续期间还是离婚后,父母共同监护的理念固然先进,但片面强调父母监护职责的平等性和共同性,又会造成子女重大事项悬而不决。与父母共同监护相配套的重大事项决定的争议解决机制,在我国立法上是缺位的。大量争议得不到解决,当事人或者强行造成既成事实,或者误以离婚判决书、调解书、离婚协议中的“抚养权”归属作为主张决定权的依据;在涉外家事纠纷中,当事人往往另行诉诸境外的审判机关。于私可能损害未成年人利益,于公限制我国司法管辖范围。

在德国民法典上,父母双方共同承担责任的,可以在协商的基础上进行分工。意见分歧的,父母必须努力达成一致(参见第1627条第2句)。若对重要事项不能达成一致,家庭法院可以在一定情况下做出裁判。但法院不能就争议事务做出决定,它只能将有争议的事项托付给父母一方做出决定,判断的主要标准是子女最佳利益。

在与未成年人利益密切相关的重大事务上,无论父母的婚姻关系存续与否,当父母双方无法协商一致、又确有必要作出决定时,需要司法救济渠道。在共同监护原则的基础上,应借鉴其他国家、地区的经验,建立对未成年人重大事项的法院酌定制度。该制度的适用,需满足“父母协商不一致”和“重大事项”两个条件。在对“重大事项”的判断标准上,应考虑具体情况的重要性、必要性、紧迫性,适当遵从“法不入家门”的传统,避免司法权力轻易介入父母子女关系。在酌定内容的问题上,由于法院和当事人均无法预知未来情况,如果赋予一方决定权使其得以在取得法院判决之后做决定,未必符合届时子女的最佳利益。更妥当的做法是,法院仅就父母已发生的具体争议,根据已发生的事实情况,对比双方的主张择优做出选择。

结语
我国在大监护体例之下,父母对未成年子女的监护职责呈现出三层结构,使父母监护与其他监护类型明显有别。我国的父母监护职责内容,与大陆法系的亲权制度以及扶养制度的一部分实质上对应,并未脱离大陆法系传统。父母与子女的血亲关系,不因父母离婚而消除,举世皆然。但关于父母离婚后对子女亲权或者监护权的行使,我国早在1950年婚姻法就确定了离婚后共同监护原则,法律历经多次重新颁布和修订,该理念延续至今,并在民法典中继续发扬光大。该条款并不是对“父母子女关系不因父母离婚而消除”的补充说明,而是体现了我国婚姻立法高擎男女平等和保护未成年人利益的大旗所做出的理念选择。尤其在各国当时仍多采用单方行使原则、甚至规定父亲优先的情况下,我国的规定更显独树一帜。几十年后,各国各地区立法纷纷从单方行使转向兼采双方行使,也印证了我国立法在这个问题上的理念先进性。有观点认为,离婚后父母共同监护过于理想化,不具有现实可行性或缺乏现实基础。进而主张应兼采监护职责的单方行使和双方行使。本文认为,我国立法上离婚后共同监护的理念在现实中贯彻情况不理想,并非理念本身的问题,而主要在于立法技术和配套制度缺失的问题。具体而言,包括概念使用的“一词多义”引发混淆,以及未成年子女重大事项决定机制缺位。针对现实中离婚时父母“争养”和“推养”难题,法定共同监护尚如此,如果法律上引入单方监护,只会增加和激化父母之间的争夺或者推诿。在法律现代化的进程中,我国是后发的,但后发不意味着事事落后于人。对于我国已有的先进理念和做法,即使实施效果不尽如人意,应首先考虑对其进行完善。随着民法典的颁布,概念使用上的“一词多义”已得以解决。接下来仍需在立法上补上配套制度,在包括审判实践在内的各个层面统一认识、全面落实,而不是倒退回去,轻易自我否定。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第9卷(民法典婚姻家庭权益保护文集)。转引转载请注明出处。