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袁勇:规范性文件合法性的判断标准 | 专论

2020-11-30 09:10:44 字体:

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袁勇  河南师范大学法学院副教授,法学博士

内容摘要

规范性文件合法性是规范性文件契合/不契合法律的二元属性。两者相契合的独特性可作为规范性文件合法性的判断标准。规范性文件和法律是不可操作的抽象概念,并不能直接判断前者是否契合后者。经转化规范性文件、细化法律成分后可以发现,规范性文件合法性的判断对象,实际上是关于立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容和立规程序活动的四类事实;与之相应的判断依据则是四类立规规范。立规事实契合立规规范之处是立规规范蕴含的规定性事态,两者相契合的独特性即立规事实是立规规定性事态的例示。据此可确定,如果立规事实是(不是)立规规定性事态的例示,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)。此即规范性文件合法性判断的立规规定性事态例示标准。

关键词:规范性文件  合法性  判断标准  规范  言语行为

我国《宪法》、我国《立法法》、我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》、我国《行政诉讼法》以及《法规规章备案条例》等,业已设立了以备案审查和附带审查为主的规范性文件合法性审查机制。当下公法学者侧重于探讨如何完善规范审查的外在机制。然而,即使建立了完善的规范审查制度,若没有健全的判断思维机制,审查者也将难以开展工作。审查者只有根据判断标准才能断定被审查文件的合法性。判断标准是审查思维机制的关键部件。在现行法上和公法学研究中,规范性文件的五种不合法情形即超越权限、违反上位法规定、违背法定程序、无依据减损权益、抵触上位法,被普遍当成了判断规范性文件合法性的“五情形标准”。不过有学者发现,“五情形标准”囿于直觉经验层面,存在分类混乱不清、内涵模糊不明、缺失理论基础、缺乏严格论证等问题,它们并不具备法律标准应有的独特性、严整性、充要性与实用性,并非健全的判断标准。在依法治国、建设法治国家的要求下,完善规范审查机制的当务之急,是界定健全的合法性判断标准。本文拟在规范性文件(本文将规范性文件与文件等同称谓)合法性的概念结构限定下,探究各类规范性文件合法性判断的通用标准。

一、判断对象转化出的判断标准根据规范性文件合法性的概念结构,就能确定一个判断规范性文件合法性的一般标准——如果规范性文件契合(不契合)法律,那么该规范性文件则合法(不合法)(以下简称:标准1)。因规范性文件在合法性判断中并不具有可操作性,而法律又是一个内涵混乱、歧义丛生、极难操作的范畴,这就导致标准1并不具有可操作性。它或许能被称为判断标准,但绝不是精准实用的标准,因此仍需继续探寻可用的判断标准。

(一)规范性文件及其转化方式

规范性文件合法性的首要部件是规范性文件。广义的规范性文件是各类国家机关针对不特定相对人,就抽象事件制定的,在将来能被反复适用的公文,包括法律、法规、规章以及其他规范性文件。该概念的含义虽然被官方文件所采用,但它已经越来越不能反映规范性文件的全部。据此并不能鉴别某些公文(涉及相对人权益的内部公文、表面上普遍适用但仅针对特定相对人的公文、弱规范性但对外影响大的政策指导性公文等)是否应该接受审查。笔者主张,只要某个公文规定了涉及外部不特定相对人权益的一般规范,该公文就属于规范审查对象;或者说,只要某公文中有一条及其以上的条文具有规范性、一般性及外部性的意义,该公文就是应当被审查的规范性文件。

判断者并不能囫囵地判断文件的合法性,只有把规范性文件转化成可操作的事项、要件或判断对象,判断者才能获取相应的法律依据做出判断。参照法律由概念、规则与原则等构成的通说,其他规范性文件也由概念、规则、原则等构成;概念只有结合规范才能发挥行为指引作用,故广义规范性文件的主体构成内容是一般规范。依据常识初步看来,同一被审查文件内的若干条一般规范,虽然内容各异,但都是由同一立规主体运用同一立规权力,实施同一立规行为,经历同一立规程序制成的公文,都是有可能被改变或撤销的初显(prima facie)有效的文件,生成规范性文件初显效力的只能是初显合法的制定行为。设定用“D”表示规范性文件,用“V”表示文件的立规行为效力部件,用“Os”表示语义观规范(O表示道义模态,s表示事态),规范性文件可被表示成:D = V(Os1+Os2+Os3+……+Osn)(简称:表达式I);其意是指,规范性文件是同一初显有效的立规行为发布的、由若干语义观规范组成的整体。因为文件内的语义观规范均由同一初显有效的制定行为发布,它们均能同等地获得该立规行为的初显效力,所以任一规范性文件还都能被表示成:D =[V(Os1)+V(Os2)+V(Os3)+……+V (Osn)](简称:表达式II)。规范性文件的转化做法由来已久,迄今已有三种转换方式。前两个表达式可用作评价规范性文件转化方式的工具。

其一,规范性文件的合法性四要件。2000年颁布的我国《立法法》第87条把文件合法性的判断要件分成超越权限、违反高阶法规定、规定不一致以及违背法定程序。北京知识产权法院在华源公司案中也明确指出,规范性文件的合法性要件是制定主体、制定权限、制定程序以及文件内容。法律人如今多认为,文件合法性要件有四个,即制定主体、制定权限、制定程序与文件内容。此观点可谓主流四要件学说。根据表达式I可知,该学说所指的文件内容,就是构成文件的Os1等语义观规范;其制定资格与制定程序是立规行为效力部件V的要件;至于其中的制定权限,则难以认定它是限制语义观规范Os,还是限定立规行为效力部件V。例如,在最高人民法院发布的第5号指导案例(以下简称:“鲁潍案”)中,法院判定江苏省政府《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》(简称:《江苏盐业办法》)设定的工业盐准运许可不合法。针对该案反映出的焦点问题,如江苏省政府是无资格设定工业盐准运许可还是无权或越权,立规资格同立规权限有何不同,立规主体无权或越权与文件内容违法又有何不同等,根据主流四要件说并不能作出充分的解答。有学者认为,主流四要件说存在内涵和分类含混不清的严重缺陷,混淆了行权“主体资格”与“权限”,更没看出“权限”其实是调整性规范对行权内容域的限制。可能是受该学说的影响,有些法官把“超越职权”当成“无职权”或“无管辖权”,有些则把“超越职权”视为“无主体资格”。总之,该四要件中的“制定权限”是含义不明、指称不清、似是而非的概念,应该从立规行为要件中剔除之。其二,文件合法性的部分与整体二分法。文件的部分合法性是指构成文件的一般规范的合法性。法律人大多主张,法院附带审查规范性文件合法性时,只应当审查文件中有争议的那部分规定或者被适用的具体条款,不应当审查规范性文件整体的合法性。在“鲁潍案”中,法院就只判断了《江苏盐业办法》第23条、第32条、第42条的合法性。然而,按我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《法规规章备案条例》等法律法规的规定,备案机关应当既判断文件内所有规范的合法性,也判断规范性文件的整体合法性。根据表达式I,决定文件整体合法性的是立规行为效力部件V的合法性;所谓文件的部分合法性,表面上指的是Os1等语义观规范的合法性。然而,有一种与语义观规范相提并论的语用观规范,即立规主体使用语句发布的有效力的规范,可用V(Os)表示。基于语用观规范来看,一方面,附带审查中的所谓文件部分合法性判断,通常是对语用观规范V(Os)的合法性判断,语用观规范的合法性要件含有立规行为效力部件V,因此它就包括了对文件整体合法性部件的判断;另一方面,备案审查中的部分合法性判断,却仅指Os1等语义观规范的合法性判断,并不包含对决定文件整体合法性的部件V的判断。前述两方面显示出,规范性文件的部分与整体二分法易引起歧义。

其三,语用观规范的合法性要件。有研究者根据规范理论和言语行为论等推论出:规范性文件是立规命题行为和以言立规行为的结果,文件合法性审查的准确对象是立规行为的命题内容和语力构成的语用学规范的合法性。语用观规范的合法性可分成两类:一是其语义观规范的合法性;二是立规行为要件的合法性,包含立规主体地位、立规意图表示、立规意向内容及立规程序活动的合法性。根据表达式II,判断者若要判断语用观规范V(Os),就必须既判断语义观规范Os,又判断立规行为效力部件V的合法性。然而,在审查两条以上的语用观规范时,由于同一文件内的语用观规范具有相同的立规行为效力部件V,判断者只需按表达式I,先行判断V的合法性,而后再判断各语义观规范的合法性即可。相对而言,语用观规范合法性要件理论比较适于附带审查,但不适于备案审查。

(二)立规行为及其构成要件

尽管前三种规范性文件转换方式未能提供健全的规范性文件合法性要件,但都揭示了文件合法性的某些重要方面。如前所述,规范性文件并非白纸黑字组成的语言文本,而是特定主体制成的初显有效公文。无论根据表达式I还是II都能看出,无论采用哪一种转化方式,判断者都必须判断语义观规范(Os)和立规行为效力部件(V)的合法性。只不过,上述三种转化方式都没有充分证立规范性文件的合法性要件论。笔者在以下两个方面强化论证之。
一方面,是论证规范性文件与立规行为的关系。所有规范性文件都是某种立规行为的结果,没有立规行为就不可能产生规范性文件。美国哲学家塞尔就指出:“就社会对象来说……过程先于结果。社会对象总是由社会行为所构成。”规范性文件无疑是特定社会行为制成的社会对象。不过,难题是这种社会行为是什么样的行为、这种行为同规范性文件是何关系。有人主张,规范性文件制定行为是一种言语行为,是特定主体在满足既定制度条件的情况下,宣告某文本是规范性文件,并要求不特定相对人遵从文件内含规范的言语行为。因为规范性文件是立规行为蕴含的静态结果,所以立规行为的合法性单向决定规范性文件的合法性,对规范性文件的合法性审查,可转化成对立规行为的合法性审查。首先,根据言语行为的概念,言语行为是说者经由说某事而做意图之事的行为,即说者经由说X而对听者做成意图的Y。例如,2014年北京市人大常委会通过在《北京市控制吸烟条例》第9条表述“公共场所、工作场所的室内区域以及公共交通工具内禁止吸烟”(X),从而发布了一条控烟规范(Y);该规范和其他规范构成了《北京市控制吸烟条例》。其次,根据言语行为的构成层面,完整言语行为由三层构成:一是发语行为,即发出某些词或句;二是命题行为,即描述或预测某些事态;三是以言行事行为,即表示陈述或命令等行为主旨并产生语力的行为。立规行为也由前三类行为构成,其发语行为即发布文本;其命题行为即通过文本中的语句表达出命题内容;其以言行事行为是经由发布文本而意在宣告文本为规范性文件。规范性文件是由立规命题行为与以言立规行为构成的结果。最后,根据言语行为的组成部分,言语行为在逻辑上由语力与命题内容构成。据此可推断,立规行为的命题内容最后成了文件中的语句所表示的命题内容,其主体部分是语义观规范;立规行为语力最终成了文件效力。语义观规范与文件效力构成了完整的规范性文件,可记作:D = V(Os1+Os2+Os3+……+Osn),即表达式I。综上所述,规范性文件的构成部件无一不是立规行为的内在固有结果。据此,对立规行为的合法性判断蕴含对规范性文件的合法性判断。是故,标准1可转化成:如果立规行为契合/不契合法律,那么它制作的规范性文件合法/不合法(以下简称:标准2)。另一方面,是论证立规行为的构成要件。规范性文件作为立规行为结果,其基本构成部件是立规行为效力部件(V)与立规命题内容(如语义观规范Os)。有研究者梳理出了做成立规行为的五类必要条件,即先在制度规则、信息交流能力、行为内部构件、完整程序和行为生效条件,并从中析出了立规行为合法性审查的四类“准确”对象,即立规主体地位、立规意图表示、立规意向内容与立规程序活动。还有人主张,行政规范性文件的司法审查标准是立规地位、立规意向、立规程序和立规实体的标准,其中含有文件合法性的四个要件。前述观点值得肯定。不过,立规行为实际上还是一种意向行为。所谓意向行为是指行为者按照自己认定或构想的理由顺序,在世界中造成事物或事态的连续行动。立规主体成员在规划、起草、审议、表决及公布过程中,需要采取聚会、交谈、投票等各种活动,其中一以贯之的意图是制成规范性文件。规范性文件是立规主体运用权力发布文本而表示出的,要求不特定相对人在既定条件下实施特定行为的意向内容。如果立规主体没有把不特定相对人实施某些行为当成自己的意向,那就不能说它们是在实施制定规范性文件的行为。因此,应当根据言语行为与意向行为的构成要件,进一步解析立规行为的构成要件。首先,分析立规主体地位。凡是行为都少不了行为主体。塞尔主张,在既定社会制度中,只有相对于其他人处于权力或权威地位的个人或组织才能作成宣告行为。拉兹发现,只有处于权威地位的主体,才能发布有效规范。实践中,只有适格主体才能向相对人发布号令,并要求相对人把其号令当作有拘束力的、独立于内容的行为理由。例如,在“鲁潍案”中,江苏省政府就有制定《江苏盐业办法》的资格。没有法律赋权或授权的主体(如某商事公司),根本不可能制成规范性文件。其次,分析立规表意活动。只有通过表达意向的活动(即立规表意活动),立规主体的意向才能为人所知;无外在表意活动,行动者的意向将无法为他人认知。尽管如此,表意活动并非意向本身,后来能变成规范的仅是意向,而非表意活动。根据言语行为和意向行为的做成要件,立规主体在立规行为中必须制定有规范性文件,并且具有想要不特定相对人实行特定行为的意向。立规主体的表意活动,必须是真诚地想制成文件的意向活动,必须是真实的而非虚假的活动,必须是表达明确内容而非模糊内容的活动,否则就将导致立规结果具有不同程度的瑕疵。再次,分析立规意向内容。根据言语行为的意向性对象和意向行为的意向内容,立规主体须针对不特定相对人,限定其行为条件,规定其行为模式,并且列明相对人行为针对的人、事、物,限定相对人行为应当造成的结果等。立规主体在意向中限定这些内容,属于在世界中实存或可能获得实存的实体。没有实体内容就做不成有意义的立规行为。最后,分析立规程序活动。按照奥斯丁界定的言语行为程序要件,立规主体必须真诚地、正确地和完整地依据程序规则实施行为,并且对未来的程序行为结果,持有承认、奉从的态度,否则将导致言语行为存在程序上的瑕疵。除了遵从言语行为程序规则,民主法治国家中的立规主体还必须依据法定程序实施立规行为,否则将构成程序违法。

总之,立规行为属于言语行为和意向行为的范畴,它们必须具备四种要件,即立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容与立规程序活动。故标准2可转化成:如果这四类立规行为要件契合(不契合)法律,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准3)。

(三)立规行为要件与立规事实类型

立规行为由这四类要件构成,文件合法性要件就是其立规行为要件;为了判断规范性文件的合法性,就必需把立规行为四要件列成文件合法性的判断对象。换言之,规范性文件合法性判断要件就是立规行为四要件。可是,这些要件只是抽象的一般要件,实际上,被审查的显然不是它们,而是立规行为所造成的特定事实。根据前四类立规行为要件,各种各样的立规事实都能被归为相应的四类,即关于立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容以及立规程序活动的事实。理论上,立规行为只要造成了前四类特定事实就能制成一部具体规范性文件。如前所述,这四类事实的合法性必然传递给它们所构成的规范性文件。是故,标准3可转化成:如果四类立规事实契合(不契合)法律,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准4)。
二、判断依据细化成的判断标准前述已经将规范性文件合法性的判断对象转化成了四类立规事实,并据之厘定了四种越来越准确的判断标准,不过,其中的判断依据即法律仍是一个缺乏可操作性的概念,使得该标准的实用性仍然相当有限。以下笔者将细化规范性文件合法性的判断依据,探究更精准实用的判断标准。

(一)从法律到法律规范

规范性文件合法性的概念结构限定了,若要判断规范性文件的合法性就必需依据相应的法律。然而法律是一个内涵混乱、歧义丛生的范畴;不同学派的学者,有的分别主张,法是规则、是命令、是判决;有的分别主张,法是神意、是理性、是意志、是规律;有的分别主张,法是实现正义的工具、社会控制的手段,是服从规则治理的事业。即使是法律实证主义者,其观点也不一致,他们主张,法律是政治主权者的命令,是基础规范上的规范体系,是按照承认规则认定的规则体系,法律的独特性是主张自己是合法性权威,社会惯习不但决定何者被当成法律权威,而且决定法律权威的运作方式。总之,“法律”是一个内含义繁杂、极难厘清的抽象概念。判断者仅依据法律的概念并不能精准地判断规范性文件的合法性。

为了使合法性判断标准具有可操作性,就需要将法律转化为具有可操作性的构成单位。与此相关的法理学论题有两个:一个是法律个别化论题,它主要研究一个完整法律的划定准则是什么;另一个是法律构成论题,它主要探讨法律的基本构成单位是什么。法律构成论是法律个别化论题的一部分。分析法理学者认为,法律个别化的基本单位是单个的完整法律,一个完整的法律就是一条规范。从法律体系的构成角度看,“法律体系是一个规范体系”,“法律体系也就是法律规范的体系”。前述观点或受到自然科学“分析还原法”的影响,已经将法律是什么的研究,还原、转换到了对规范理论的研究。

国内法理学通说也主张,法律由规则、原则与概念构成;规则与原则皆是规范的子类。其实,概念并不具有指引人行为的完整功能,只有规范才是最基本且最重要的法律单元;如果一个给定的法律要件不是规范,那它或许是规范的组成片段。是故,既定国家或地区的法律整体(即法律体系)是由各种各样的规范构成的体系。在我国法学语境中,“法律”有时指法律体系、有时指某部法律文件(如我国《立法法》),有时也指一个完整法律(法律个别化论域中的一条完整规范)。考虑到法律规范的概念比法律体系的概念更具体,也更具有可操作性,标准4可细化为:如果前述这四类立规事实契合(不契合)相应的法律规范,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准5)。

(二)从法律规范到立规规范

罗斯、凯尔森、塞尔、赖特等已经架构了较为细致的规范理论,但他们并未明确解答作为规范性文件判断依据的法律规范是什么规范。国内学者可能囿于前述“五情形标准”,尚未根据规范理论专门探讨该问题。若要厘清合法性判断的详细依据,就必须根据规范理论分析合法性判断依据的法律规范性质。笔者认为,作为规范性文件合法性判断依据的法律规范其实就是立规(含立法)规范。

就存在先后看,立规行为作为一种言语行为,也是根据成组的构成性规则才能做成的制度化行为。例如,只有存在教会、法律与国家之类的制度,且说者和听者在这些制度中具有特殊地位,说者才会做出把听者逐出教会或者宣战之类的行为。同理,必定先有设定立规行为要件的先在规则,特定主体才能做成立规行为、制成规范性文件。因此,作为判断依据的法律规范仅是设定立规行为要件的规范。从满足关系看,规范都要求相对人造成事实满足自己。立规行为既是一种言语行为也是一种意向行为,任何主体做出这种言语行为,都必然要表达出相应的意向状态。语言哲学家认为,意向状态的满足条件是该意向因果性自返指定的(causally self-referential)满足条件;其含义是指,它的意向状态的满足条件必须由它自己发挥因果性作用所生成;只有行为主体意向自身所引起的表述在它的意向内容中的特定行为,才能满足它的意向状态;其他原因引起的行为均不会实现它的意向、满足它的意向状态。意向状态被满足,仅指它指定的行为实际上被施行。法律规范是构成性言语行为即立规行为的产物,其中含有其立规主体的意向状态。根据前述意向因果性自返指称论,立规行为只有既在意向上又在结果上,全都契合立规规范所设定的条件,立规主体才能制成合法的文件。这意味着,若要判断文件合法性,就必须符合也只有符合立规规范设定的条件。规范性文件合法性判断必然需要以立规规范设定的立规行为要件为依据。

如果没有这种设定立规行为要件的先在规范,就不可能制成规范性文件,只有施行契合它们的行为才能制成规范性文件,因而把规范性文件合法性的判断依据称为“立规规范”,既符合常识和逻辑,也与其他理论观点兼容。例如,芬兰哲学家赖特把设定规范立规行为与废除行为的规范称为高阶(Higher Order)规范(其制定主体是高阶立规主体);把高阶规范规定的规范称为低阶规范(依照高阶规范立规的主体是低阶立规主体)。哈特则把创立或改变其他规则的次级规则称为改变规则。在法学语境中,高阶规范与改变规则皆可被称为立规规范。是故,标准5可细化为:如果这四类立规事实契合(不契合)相应的立规规范,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准6)。

(三)立规规范的细化类型

标准6把判断规范性文件合法性的依据从法律规范限定为立规规范。在判断思维层面,立规规范的概念仍相当模糊,标准6的精准度与可操作性依然不足,还需细化。法理学中的规范分类法众多。为了厘定科学严谨的判断标准,按照逻辑学对分类的要求,即各类同属一族,且相互排斥并联合穷尽其所在族的成分,笔者选择以下规范分类法,然后基于概念间的种属关系,再按照规范分类法推出立规规范的分类法。

其一,根据规范与行为的逻辑关系,立规规范可分成构成性立规规范与调整性立规规范。构成性规范是指创设或构造新行为、新事实,没有此类规范就没有相应行为或事实的规范;此类规范的一般结构是“X当成Y”或者“X在条件C下当成Y”。调整性规范是指规定人们应当如何作为或不作为、应当实现何种目标的行为规范,此类规范的一般结构是“如果q,那么当为p”(用符号表示即q→ Op),也有的记作T→OR。据此分类,规范性文件是立规行为的结果,因此在逻辑上必定存在把何种物理性活动算作立规行为的构成性规范,同时存在调控这种立规行为作用域的调整性规范。是故,标准6可再细化为:如果这四类立规事实契合(不契合)相应的构成性和调整性立规规范,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(该分类未突破立规规范的概念,故以下简称:标准6.1)。其二,根据规范模态的基本类型,立规规范可分成五类,即必须(或应当)规范、禁止(或不得)规范、无须(非必须)规范、准许(非必须不)规范、任意规范。前两类合称强制性规范、后两类合称非强制性规范。规范模态是参照真值模态的类型(必然、不可能、非必然、非必然不可能、既非必然且非不可能)划分的被规范情形所对应的势态。规范模态是各类规范必不可少的核心部件,按其类型可对立规规范进行严格分类。尽管前五类规范并不全是合法性判断依据,但在逻辑上无疑可作前述分类。据此,标准6可细化为:如果这四类立规事实契合(不契合)相应必须的、禁止的、无须的、准许的和(或)任意的立规规范,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准6.2)。其三,根据社会实在的建构程式和立规行为合法性四要件分类,加之鉴于构成性立规规范与调整性立规规范的二分法仍然相对简陋,而立规规范中的必须规范、禁止规范、无须规范、准许规范和任意规范,并不一定全是合法性判断的依据,因此合法性判断需要详尽且完整的法律规范依据。以下笔者将根据社会实在建构论和立规行为合法性四要件说再进行划分。

在塞尔等社会实在建构论者看来,规范性文件如同人民币、美元等货币,它们都是制度性实在;这种实在只能在人类制度中依存于人们的共同承认,而构成这种人类制度的规则是具有X在条件C下算作Y之形式的构成性规则、活动或程序。国内亦有学者主张,法律等规范性文件是特定主体在既定制度中制成的制度性事实。按照制度性事实的构成程式,构成文件的物理性实体X是规范性文本(简称文本);把文本变成文件的条件C是起草、审议、表决和公布等外在活动,以及立规主体真诚、真实和明确的意向活动等;如果文本具备了前列条件C,文本就成了规范性文件Y。按其性质,把文本X变成文件Y的条件C,可分成两部分:一是构成性条件,包括立规主体地位、立规表意活动与立规程序活动条件;二是在构成性条件之上的限定条件。

参照前述立规行为合法性四要件论,可以把立规规范划分成立规主体规范、立规表意活动规范、立规程序活动规范、调整立规行为的规范。调整性规范的逻辑结构是前提条件、行为模式和规范结果,它们限制立规行为作用域的方式,也只能是限定立规行为的行使条件、行为模式和(或)行为作用的范围、种类与幅度等对象域。因其调整的是立规行为作用的实体领域,故应称之为立规意向内容规范。总之,在既定法律体系内,应设有四类设定立规行为的规范,即关于立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容与立规程序活动的规范。

在立规行为合法性四要件中,立规主体地位规范设定的是立规行为的主体要件,无立规地位的主体做不成立规行为;立规表意活动规范设定的是立规主体的表意活动要求,立规意向内容规范调整的是立规行为外在作用域,两者存在主客观相统一的关系;立规程序活动规范是立规表意活动与立规意向内容都必须依照的规范类型,它们规定了立规表意活动和立规意向内容的程序。前四类立规规范是由内在关系联结起来的成套规范。它们属于拉兹所界定的“联锁(inter-locked)规范”。因此,标准6可再细化为:如果这四类立规事实契合(不契合)四类相联锁立规规范,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准6.3)。

三、判断对象和判断依据契合而成的判断标准

笔者已经于本文中经过转化判断对象、细化判断依据,得出了规范性文件合法性判断标准6.3。该标准把文件合法性的判断对象转化成了四类立规事实,把判断依据细化成了四类立规规范。判断者运用标准6.3,在事实与规范的往返观照中,既可以认定必要的判断对象(这四类立规事实),也可以寻找必需的判断依据(这四类立规规范)。标准6.3似乎已经够用了。然而,请注意,规范性文件合法性是由“两种实体、一重属性”构成的关系概念。标准1至标准6.3都蕴含了立规事实契合立规规范的关系,但它们并没有显示这重属性的独特性究竟是什么。如果不能厘定这重属性的独特性,就不能断定立规事实究竟在什么意义上契合立规规范。以下笔者将根据本文前两部分的结论,通过揭示立规事实契合立规规范的独特性,进一步探究规范性文件合法性的判断标准。

(一)立规事实与立规规范的契合处

“立规事实契合立规规范”预设了一个前提:立规事实与立规规范存在相契合之处。若要揭示两者相契合的独特性,就必须先厘定它们的契合处。按凯尔森的观点,事实属于实然领域,规范属于应然领域,并且因为实然与应然是两种独特性上不同的模态,两者分属两界、不可通约,所以事实与规范之间不可能存在蕴含等逻辑关系,不能说事实符合规范。另据赖特的观点,在应然领域内存在的是被规范限定的道义理想世界,规范的功能就在于敦促人们去实现理想,就在于促使人们想方设法地让现实中的事实接近理想中的事态。事态可能获得实存而变成事实,事实就是获得了实存的事态。由于事实与事态都属于实在范畴,两者也不存在蕴含或其他逻辑上的推演关系。是故,不能说事实符合事态。然而,合法性(事实合不合法律)与合规范性(事实合不合规范)又是常见的重要法学概念,不宜断然否弃。若要证实这两个概念,就需要先揭示事实与规范的契合处。要解答这个难题,就需要从语句、意义与其指称的关系说起。

按照真之符合论,如果事实是命题所指的实在对象,那么该事实就符合该命题。如“雪是白的”为真,当且仅当雪是白的;“地球是圆的”当且仅当地球是圆的。在理性思维中,人们认为命题有真或假,并且认定,如果某个命题是真的,那么世界中就有一个事实符合(或全同于)该命题。然而,语言哲学家奥斯丁发现,哲学者们长久以来,仅关注句子(或命题)和被其描述的实在之间的真假关系,以至于不管什么句子都问上一个“是真还是假”,比如“地球是圆的”是真还是假?然而,除了陈述句等有真假的述谓句之外,还有一类没有真假的施事句,比如甲对乙要求的“关上门”;施事句并不是被用来陈述什么,它们的意义在于以言行事。立规行为就是立规主体通过发布文本而在以言行事。

哲学逻辑学者现已普遍认为,祈使句等语句被用于以言行事时,并不是在描述实在是什么,而是指使人们做什么,应然性语句有指向性功能但无表征功能,它们的意义不像命题那样有真或假,事实也不是规范的成真者。诸如“关上门”以及“应当公布规范性文件”之类的应然性语句,它们的意义就是规范,它们并不描述过去或当前存在什么,而是指使人在未来做什么。陈述性语句在发挥描述性功用时,其世界与语句的契合指向是语句契合世界(word-fit-to-world),世界不契合语句的,错在语句的表达上,与世界无关;应然性语句在发挥指使性功用时,其契合指向是世界契合语句(world-fit-to-word),世界不契合语句的,错在世界的改造上,与语句无关。

综上所述,规范作为应然性语句的指使性意义,不可能像命题那样被先在事实所符合。立规规范作为规范的子类也同样如此。不过,纵然规范不能像命题那样被事实所符合,但实存有效的规范都要求相对人造成事实契合自己。实存规范是特定立规主体发布的,号令相对人承认和施行的有效规范。它们都能发挥评价作用,都能被当成判断自己是否被契合的依据。实存规范大体上可分成复杂语用观规范和事态限定观规范两类。

如前所述,规范或规范性文件是一种言语行为和意向行为的内在结果。语言哲学家发现,言语行为中必然包含行为者对在事物的心理状态。这种心理状态具有意向性——指向、关于或涉及对象和事态的特性,言语行为被满足当且仅当其心理状态得到满足。这种心理状态也是行为者的意向状态,每一种意向状态都由心理模式当中的意向内容组成。当这种意向内容是一个完整的命题,并且存在一种契合指向时,意向内容便决定了意向状态的满足条件。因为立规行为既是言语行为也是意向性行为,立规意向内容就是法学等学科中常称的规范,所以厘定了意向内容的满足条件也就厘定了规范的满足条件。立规主体的意向内容是立规主体在意向中想要相对人予以实现的事态。立规意向内容的满足条件,就是相对人把立规主体意向的事态变成现实。这种事态是复杂语用观规范的异名同实体,它们被实现就是复杂语用观规范被满足,也就是被相对人造成的事实契合。是故,复杂语用观规范被事实契合处就是其中蕴含的立规意向事态。

不过,这类事态并不足用。其一,立规意向事态的契合指向仅是世界契合心灵,这种契合指向仅适于摹写强制性规范被契合的情形,并不能摹写准许性规范等非强制性规范的契合情形。其二,立规意向事态是在既定语用情景中偶然发生的事态。这类事态寓存于立规主体的心理状态,彼此之间不存在可相互界定的逻辑关系。从规范性文件合法性判断角度看,立规意向事态作为被事实契合之处,其实质性与真实性有余,但形式性与精准度不足。换言之,人们难以判断它们是否被事实契合。

事态限定观规范是指使性可能世界限定句,在语用和实践情景中表示指使性意义。立规主体实施立规行为制作文件,其实是想通过发布语句来告知相对人将来如何行事的意向。只要其意向内容是指使相对人将来做什么,无论它们使用的语句是含有“应当”或“可以”等道义模态词的道义句,还是含有其他语句,都能用道义句标准化地重述出来。换言之,可以把道义模态作为表述规范的标准,每一条规范都能被含有道义模态的道义语句表达出来。比如,甲军官对乙士兵下令:“乙,黎明时进攻。”该句的意义等同于他说“乙必须在黎明时进攻”。两者所指相同。

设定用s表示任一原子的或复合的事态,运用五种道义模态可以限定出五种针对s的规范,即必须s、禁止s、准许s、无须s、任意s。然而因“道义语义的作用实际上并不是引导行为,而是在我们决定自己要做什么或他人要做什么的过程中,通过提供有助于成像的道义特性画面来促进实践性思考”。道义句并不能直接表示立规主体意向情形是什么,也不能直接表示相对人究竟该怎么做。为了更直观地认知立规主体的意向内容,需要把道义句的语义升级并转述成与之等值的指使性可能世界限制句。其中,“必须s”等值于“所有人在每一个可能世界都实现立规主体意向的s”;“禁止s”等值于“所有人在每一个可能世界都未造成同立规主体意向事态相矛盾的s”;“准许s”等值于“并非所有人在每一个可能世界都实现非s”;“无须s”等值于“并非所有人在每一个可能世界都实现s”;“任意s”等值于“所有人在每一个可能世界非必须实现s且非禁止造成非s”。以 “应当公开规范性文件”为例,同这个道义句等值的指使性可能世界限定句是“所有立规主体在每一个可能世界都公开规范性文件”。在语用和实践情景内,后者并非单纯摹写、预测可能世界状态的句子,而是表述高阶立规主体意图的以及低阶立规主体在将来给予实现之事态的句子。

与道义句相比,指使性可能世界限定句直接摹写了能被相对人直接“看”到的可能世界样态,如“所有立规主体在每一个可能世界里都公开规范性文件”。在语用和实践情景中,规范其实是人对可能世界施加的限制,它们确定某些事态必须联结或不能联结。“规范”如同“货币”,它们只不过是既定语境中被用来指称某种实体的占位符号。比如,红薯在某些方言中被称为“地瓜”或“红芋”,它们和“红薯”一样,都是称呼红薯的占位符号。“指使性可能世界限制意义”和“规范”也是占位符号,事态限定观规范就是两者的异名同实体。指使性可能世界限定句摹写的事态被实现了,也就是事态限定观规范被相对人造成的事实契合了。事态限定观规范被事实契合之处,就是立规主体通过语句限定的可能性事态。按法学用语的习惯,这种事态可简称为“规定性事态”。是故,标准6.3可再细化为:如果这四类立规事实契合(不契合)四类相联锁立规规定性事态,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准7)。

(二)立规事实契合立规规范的独特性

笔者于本文中已经进行的论证虽然复杂,但据其结论却能直接断定立规事实契合立规规范的独特性——低阶立规主体有意施行立规规范造成的事实是立规规定性事态的例示。在以上论述的理论框架内、在语用实践情景中以及事态限定观规范之下,该观点具有特定的含义。按照规范性文件合法性“两种实体、一重属性”的概念构造,可从三方面进一步厘清之。

首先,“立规规范”仅指在语用和实践情景中实存的规范。在语用方面,作为判断依据的立规规范,是高阶立规主体指使低阶立规主体如何立规的意向内容;在实践方面,立规规范是低阶立规主体在高阶立规主体的权威作用下,通过认知、升级后者所发布立规语句的语义,进而领会到后者的意图,并用其指引自己立规行为。以“应当公开规范性文件”为例,该规范是我国《立法法》等法律的条文传递出的,低阶立规主体未来都公开规范性文件的指使性意义。在我国通用语言系统和法律体系内,低阶立规主体成员,通过认知该句内含的信息,通常都能领会到其中的意向事态:所有立规主体在每一个可能世界都公开规范性文件。低阶立规主体成员通常都会把它作为在将来公开规范性文件的排他性行为理由。这是一条语用和实践情景中的实存规范。

其次,“立规事实”仅指低阶立规主体有意实行立规规范的意向性行为造成的事实。作为文件合法性实体构成要件之二的立规事实,并非物理性事实或原始事实、无情性事实,而是制度化事实。这种事实具有四个特点。其一,在主体方面,它们是低阶立规主体造成的事实。其二,在客观方面,它们是低阶立规主体按照立规规范规定的行为模式行为造成的事实。非低阶立规主体的行为、低阶立规主体非实行立规规范的行为造成的事实,即使从外部客观地契合了立规规范,也不是契合立规规范的事实,而仅是同该规范的规定偶然巧合。其三,在主观方面,它们是低阶立规主体因承认和服从高阶立规主体的权威而实施立规规范的行为造成的事实。只有这种行为造成的事实,才是立规规范在“权威-相对人”关系中发挥作用导致的事实。其四,在内容方面,它们是低阶立规主体在立规规范指引下,实施的行为造成的,能完全实现高阶立规规定性事态的事实。

最后,“例示”仅指低阶立规主体造成的立规事实是立规规定性事态的一个实例。事态通常是指事情是什么样的状态,哲学上把“事态”看作可能获得实存的或不能获得实存的技术化概念,事态就是那些能获得实存或不能获得实存的情形。这种概念上的事态同心灵哲学中的意向性密切相关;意向性是人的意识指向某些情形的特性,事态是意向性的主要对象。事实通常被认为是一个获得实存的事态,物在其中例示特性或处于关系中。事实是事态的一个实例,仅指某个事态与实现它的一个事实之间的关系,这种关系即本体论中界定的例示(instantiation)关系,即具体事实契合抽象事态的关系。低阶立规主体有意造成的立规事实是立规规定性事态的例示,就是该抽象事态的一个实例,也就是契合了该抽象的规定性事态。

(三)立规规定性事态例示标准

独特性是某事物内在固有的而它事物皆不具有的属性,根据某事物的独特性就可以鉴别出该事物。立规事实契合立规规范的独特性,即低阶立规主体有意施行高阶立规规范造成的立规事实是立规规定性事态的例示,据此独特性就能鉴别特定立规事实是否契合既定立规规范。故标准7可转换为:如果这四类立规事实是(不是)四类相联锁立规规定性事态的例示,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)(以下简称:标准8)。该标准是根据立规事实契合立规规范的独特性界定的标准,可称之为立规规定性事态例示标准。

根据笔者于本文中关于立规事实和立规规范的四分法,标准8可分成四类:其一,如果特定立规主体地位是(不是)既定立规主体地位规定性事态的例示,那么该规范性文件的立规主体地位合法(不合法);其二,如果特定立规表意活动是(不是)既定立规表意活动规定性事态的例示,那么该规范性文件的立规表意活动合法(不合法);其三,如果特定立规意向内容是(不是)相应立规实体规定性事态的例示,那么该规范性文件的立规意向内容合法(不合法);其四,如果特定立规程序活动是(不是)既定立规程序规定性事态的例示,那么该规范性文件的立规程序合法(不合法)。

上述四个标准的每一个,都是判断规范性文件合法性的必要标准;只有该四个标准中的四种条件全是肯定性的,即全是四类立规规定性事态的例示,才能断定它们共同组成的立规事实整体上合法,才能断定它们所构成的规范性文件完全合法。逻辑上,该四个标准中的每一个都是判断规范性文件不合法的充分标准;只要该四个标准中的任何一个条件是否定性的,即只要有一个立规事实不是相应立规规定性事态的例示,即可断定由该事实参与构成的规范性文件不合法。标准8及其四类次级标准可统称为“立规规定性事态例示标准”。个案中,根据该四类标准可推出四类较具体的判断标准。


四、事态例示标准的实例检验

“鲁潍案”中,运用立规规定性事态例示标准,经过四步就能构成具体的判断标准,再加两步即可推断《江苏盐业办法》设定的工业盐准运许可是否合法。第一步,认定判断对象。《江苏盐业办法》第32条第2项规定了一个规范:工业盐在江苏省内的运输应当经盐业行政主管部门许可。根据该规范和我国立法制度可认定:江苏省政府在规章《江苏盐业办法》中设定了工业盐准运许可。此即判断对象。第二步,获取判断依据。该案判断对象的上位法规定是我国《行政许可法》第16条第3款“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定”。根据前条和行政许可设定权法定原则,可以解释出:上位法没有设定行政许可的,规章不得新设上位法规定外的行政许可。经查证,各上位法律及1990年发布的《盐业管理条例》都未设定工业盐准运许可,故可断定:规章不得设定工业盐准运许可。此即判断对象的具体判断依据。第三步,确定判断对象和判断依据的契合处。在语用和实践情景中,与“规章不得设定工业盐准运许可”等值的指使性可能世界限定句是:“所有规章在每一个可能世界都未设定工业盐准运许可。”该句的指使性意义是一条事态限定观规范,它限定的事态是:所有规章在每一个可能世界都未设定工业盐准运许可。此即该案判断对象和判断依据的契合处。第四步,构建具体的立规规定性事态例示标准。笔者于本文中论证的立规实体规定性事态例示标准是:“如果特定立规意向内容是(不是)相应立规实体规定性事态的例示,那么该规范性文件的立规意向内容合法(不合法)。”把前述判断对象与契合处代入这个标准可得出:该案判断对象是(不是)判断依据的例示,那么判断对象合法(不合法)。这是该案的具体判断标准。第五步,断定判断对象是不是立规规定性事态的例示。比较可见,《江苏盐业办法》设定的工业盐准运许可,明显不是判断依据——所有规章在每一个可能世界都未设定工业盐准运许可——的实例而是反例,因此该案判断对象不是判断依据的例示。第六步,推断被判对象是否合法。先把第四步构建的具体判断标准——《江苏盐业办法》设定的工业盐准运许可是(不是)所有规章在每一个可能世界都未设定工业盐准运许可的例示,那么该规范性文件的立规意向内容合法(不合法)——作为大前提;再把第五步断定的例示情形——《江苏盐业办法》设定的工业盐准运许可明显不是所有规章在每一个可能世界都未设定工业盐准运许可的实例而是反例——作为小前提;最后把小前提置入大前提即可确切地推出:《江苏盐业办法》设定的工业盐准运许可不合法。

五、结论

笔者基于规范性文件合法性由“两种实体和一重属性”构成的概念结构,通过转化作为判断对象的规范性文件,细化作为判断依据的法律,进而厘定了两者的契合处,揭示了立规事实契合立规规范的独特性,并推论出了多种规范性文件合法性的判断标准。其中,最后一个标准——如果四类立规事实是(不是)四类相联锁立规规定性事态的例示,那么它们所构成的规范性文件合法(不合法)——被称为立规规定性事态例示标准。在审查思维机制中,立规规定性事态例示标准不仅是规范性文件合法性推断的大前提,还能指引判断者确定此类判断的要件、方面和层次。不过,仅用该标准并不能解决文件合法性判断中的全部难题。它仅是判断标准,不能取代事实认定规则和法律获取方法,也不能完全控制判断者认定判断对象和获取判断依据的裁量权。其作用是只要在个案中断定了判断对象和判断依据,就能根据它推断出规范性文件合法或不合法的确凿精准结论。经实例检验得知,该标准可克服“五情形标准”的归类笼统和推断模糊等弊端,能提高文件合法性判断的精准度和有效性。

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