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林灿铃:论侨民保护的特殊情势管辖权 | 专论

2020-12-07 11:26:06 字体:

林灿铃:论侨民保护的特殊情势管辖权 | 专论

上海市法学会 今天

以下文章来源于政治与法律编辑部 ,作者林灿铃

政治与法律编辑部政治与法律编辑部

《政治与法律》杂志目录、摘要、组稿、重要文章等相关信息的推送

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林灿铃  中国政法大学教授。

论侨民保护的特殊情势管辖权来自上海市法学会53:36
内容摘要

侨民保护既关系到国家形象,又是国家主权意识和国家能力的重要体现。对海外侨民实施强有力的全方位保护,是国家固有的权利,更是国家义不容辞的责任和义务。依据传统国际法之国家管辖权理论实施的侨民保护,已经不能满足当今情势下侨民保护的需要,难以充分有效地进行侨民保护和救助。发展中的国际法当为新形势下的客观需要提供坚实的理论基础和规范基础,通过发展和完善国家管辖权理论创设新的管辖权——特殊情势管辖权。特殊情势管辖权的法律属性是“国家主权管辖事项”,是国家主权形式意义上的表达,国家利用立法、司法、执法等形式对侨民进行救助是国家主权实质意义上的体现。在特殊情势下国家对侨民的保护与救助应该以“特殊情势管辖权”之“责任主体意识”规范行使其正当权力,采用循证的“全政府”方式来推动国家特殊情势管辖权的实施。

关键词:国际法  侨民保护  国家管辖权  特殊情势


侨民是一个国家拓展海外利益的重要资源和力量,强有力的侨民保护既关系到国家形象,又是国家主权意识和国家能力的重要体现。伴随新情势下极端事件的频发,侨民生命安全时常处于遭受侵害或威胁的危险境地。依据传统国际法,其中的属人管辖权、属地管辖权、普遍性管辖权、保护性管辖权必须遵循特有的条件才能适用,无法解决因重大自然事件、恐怖袭击、两国未建立外交关系或终止外交/领事关系而造成的特殊情势。因此,从长远看,有必要承认和赋予国家“特殊情势管辖权”,将特殊情势下的救助作为海外侨民保护的一种重要方式,建立针对侨民保护的特殊情势管辖权制度。



一、侨民保护特殊情势管辖权成立之必要性


侨民保护是指国家对本国侨居在国外的国民之权益及人身安全遭到侵害或被置于危险境地时,依照国际法所实施的对其侨民的保护和救助行为。国际法上的国家管辖权是指一个国家通过立法、司法或行政等手段对本国领土范围之内和/或之外的一定的人、事、物进行支配和处理的权利。国家管辖权是国家主权的体现。依据传统国际法,其表现为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。

属地管辖权是指国家对其领土范围内的一切人、事、物所享有的完全的、排他的管辖权。它表现为一国不仅对在本国领土内的本国的人、事、物具有完全的支配权,而且,一旦外国人、物越过边境进入该国领土后,也属于该国领土主权的支配之下,受到该国属地管辖的制约。东道国依照属地管辖权对境内的外国侨民进行保护是侨民保护最直接的方式,侨民的人身及财产必须得到居住国法律的管辖与保护。

基于国家主权原则,属地原则往往优先于属人原则而适用。如果国家之间无法或尚未就管辖划分问题达成协议,而且又都不肯做出管辖让步,那么在政府控制的管辖冲突出现之时,就只能实行属地管辖优先的原则,即当两个或两个以上的国家对同一国际(经济)交往的当事人的同一行为同时主张管辖权时,依属地原则行使管辖权的国家应优先进行管辖。因为一项行为通常对行为地产生的影响最大,且行为地所属国家对行为人的管辖通常最为有效。这里所说的行为地指的是行为发生地。当一项行为的结果地与发生地不一致时,应该存在着两个或两个以上的行为结果地,因为一项行为的发生总是对结果有影响的。因此,行为发生地也总是行为结果地或结果地的一部分。如果以行为结果地作为属地管辖的标准,那么,某一行为结果地不一定是受该项行为影响最大的地域;该地域所属的国家也不一定能对该项行为或行为人行使最为有效的管辖。

属地管辖应是最初的管辖原则,属地管辖优先是各国所必须接受的现实。一个国家可以对居于他国的属人实行管辖,但很难对他国的属地行使管辖。领土是国家存在的物质基础,又是国家权力的行使空间。在国际交往不很发达的时候,国家管辖权的含义应该等同于一国在其疆域之内的最高权力。即使在今天,从各国的立法和司法实践中也可以看出,属地管辖占据主要地位,属人管辖则是辅助性的。一国对其位于国外的国民的控制同该国民所在国的控制比较起来只能是居于第二位的。因此,当政府控制方面的管辖冲突出现时,属地管辖优先是比较易于实现的,甚至不需要完整、严密的理论加以支持。并且,“不论国家对它的国外侨民主张刑事管辖权到什么程度,由于国家不能在外国行使它的主权权力,国家在能采取有效步骤对它的国民行使其管辖权之前通常必须等待该国民回到国内”。

属人管辖权又称为属人优越权,是指国家对所有在本国国内和在国外的、具有本国国籍的人都具有管辖权。早在十九世纪,我国首次系统引进国际法时的译著《万国公法》就指明:“盖各国审理己民之事,不仅为权所可为,亦属分当所为也。”在此之前,先哲林则徐亦曾依据属人管辖权的原则与英国交涉,在《谕英吉利国王檄》中明确指出:“凡内地民人贩鸦片食鸦片者,皆应处死。……向闻贵国王存心仁厚,来粤之船,皆经颁给条约,有不许携带禁物之语,是贵国王之政令……”因此,属人管辖权也称依据国籍的管辖,一方面表现为国家所主张的对惩罚本国国民犯罪具有广泛的管辖权,即使其国民在外国的领土内也是如此,另一方面则构成了一国对其侨民进行保护的基础。可见,国家依据属人管辖权,可以对其在外国旅游或居住的侨民实行管辖,这是国际法所允许的以国籍为法律纽带而行使的国家管辖权。基于国籍,国民对国家享有特殊权利并负担特殊义务,该国应当对本国国民享有管辖权并负有保护义务,这是国家的义务也是一种权利,因此国家基于国籍对本国侨民进行保护是非常现实和合理的。这已得到了国际法的普遍承认。正如《奥本海国际法》所指出的,虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权,但是,他们仍然受他们本国的保护。据这一普遍承认的国际法的习惯规则,每一个国家对于在国外的本国国民享有作出保护的权利,即国际法不禁止国家在其领土内对其在国外旅行或居住的国民行使管辖权,因为他们仍受国家的属人权威的支配。属人管辖权实际上反映出了它对一个国家管辖其领土内个人的权利的限制,属人管辖权紧密维系国家及其国民的权益。依据国际法,国籍国享有的属人管辖权是其对侨居国外的本国人进行保护的法律基础,即一国对在外国的本国侨民,当其合法权益遭到损害时,有权予以保护。这是由国家主权派生出来的权利,主要体现在本国国民的人身和财产在外国受到侵害时国家对其权益进行保护的权利。

保护性管辖权是指国家对在本国领土以外的针对本国和本国公民重大利益犯罪的外国人所行使的管辖权,它构成了属地管辖权的例外,几乎所有国家对影响其本国安全的外国人在国外的行为都推定行使保护性管辖。通常情况下,各国不对在外国的外国人行使管辖权,然而,许多国家的法律都规定,在某些情况下,当国家的重大利益受到侵害,则可以对特定类型的民事、刑事案件行使管辖国具有的管辖权。当犯罪行为构成危害国家安全的严重罪行时,保护性管辖实属必要。“不仅包括威胁国家政治或军事安全的罪行,这些犯罪还包括伪造货币的罪行,或违反移民政策而破坏国家对人口的控制,或对公共卫生的损害(特别是毒品的供应)”,这是因为此类犯罪行为“含有对法院地国的职权范围内事项的损害,使该国有理由行使管辖权以保护自己,尽管罪犯的犯罪事实是在该国的领土之外的”。例如,我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”国家对这些行为行使管辖权的原则被称为保护性原则(the Protective Principle)或保全性原则(the Security Principle)。这一原则得到了广泛的承认。有学者主张,如果受害者是主张管辖权的国家的国民,且作为行为者的外国人应当受到惩罚,该国就对该外国人在国外所犯罪行具有管辖权。这被称为消极人格原则(the Passive Personality Principle),其并没有得到广泛的承认。也有学者认为,在任何情况下,这一原则的适用都可能归入保护性原则和普遍性原则之中。

普遍性管辖权是指根据国际法对普遍危害国际和平与安全以及人类共同利益的国际犯罪行为,任何国家均可以行使的管辖权。其不受属地管辖权和属人管辖权的限制。一般认为,可以行使普遍性管辖权的行为包括战争行为、贩运毒品、贩卖人口、海盗行为、种族灭绝、种族隔离、施用酷刑等。

综上所述,无论是属地管辖权还是属人管辖权抑或保护性管辖权和普遍性管辖权都有其特定的内涵和适用的严格条件,当诸如因跨界大气污染、气候变化所致严重自然灾害、疫情以及政局动荡、恐怖袭击等极端事件发生时,如果本国侨居在当地国民的人身和财产权益受到侵害或处于危险境况,皆无法满足适用此等管辖权的条件,因而这些国家管辖权无法在侨民保护领域起到及时有效的作用。



二、侨民保护特殊情势管辖权成立之正当性依据


对于居住国而言,侨民是外国人。国际法上的外国人,指在一个国家境内不具有居住国国籍而具有其他国籍或无国籍的人。从国际法看,侨民凝结了两种不同的法律关系。一方面,基于国籍这一法律关系,侨民受国籍国保护,有忠于本国的义务;另一方面,居住国依据其属地管辖权,对该国领域内的外国侨民实施管辖并课予相应的义务。侨民受其居住国的管辖,不得违反居住国的法律和法规。通常,各国都在宪法、民法、商法、劳动法、诉讼法及其它有关的法律、法令中明确规定外国人在本国所享有的权利和承担的义务。居住国可以根据社会和经济情况的发展,在其认为必要时有权修改有关法律、法规。外国人应遵守居住国的法律不限于他们入境时的法律,而且要遵守居留期间新制定的或修改的法律。侨民在居住国受保护的权利通常包括人身权、财产权、著作权、发明权、劳动权、受教育权、婚姻家庭权、继承权等人身、民主、民事权利及诉讼权利。由于不是居住国的公民,侨民不享有居住国的政治权利。

通常我们把那些由于自身或社会原因处于不利地位的社会群体称为弱势群体。法律视野中的社会弱势群体是由于社会性资源占有的不利,导致利益实现上的困难,从而需要通过法律给予特别保护的群体。侨民就是这样一个弱势群体。对侨民权益进行强有力、全方位的保护是国家固有的权利,更是国家义不容辞的责任和义务。于法理言之,制定区别于一般法的特别法对侨民权益进行法律保护始得彰显法之精神。伴随着经济全球化和跨国经济活动的增多,一国对其侨民海外投资及财产相关权益的保护显得尤为重要,由此产生的海外投资担保制度与国际税收协议创设了针对侨民财产权益保护的新方式。

海外投资保险制度是资本输出国政府为本国海外直接投资者就其在国外可能遇到的政治风险提供的保险制度,由投资者向本国政府或公营保险机构投保,在承保风险发生后,本国政府或公营保险机构负责补偿。目前世界上多数国家已建立了该制度,如美国的海外私人投资公司、日本通商产业省出口保险部等。我国的海外投资保险机构是中国出口信用保险公司。在海外投资保险制度中,海外投资保险机构在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后,在其赔付限度内取得被保险人对违反特许协议或实施违法行政行为负有责任的东道国政府索赔的权利。1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端华盛顿公约》、1988年《多边投资担保机构公约》及据此成立的多边投资担保机构、信贷和投资保险机构国际联盟、双边投资协议以及东道国法律等,为没有国内投资担保机构或政府海外投资保险机构尚不完善的资本输出国构建了一个防范境外投资政治风险的国际保障机制。此外,为解决侨民的重复课税问题以及避免国际重复征税,国家按照平等互利的原则签订国际税收协定,如采用税收抵免法等方法以实现有关侨民权益的保护目的。

然而,进入21世纪以来,世界安全形势发生了深刻的变化,国际局势瞬息万变、跌宕起伏、错综复杂。暴力冲突、恐怖行为、大规模杀伤性武器的使用以及重大的自然灾害等因素的存在,使侨民极易成为社会骚乱、政局动荡、自然灾害中受波及的群体,侨民的人身、财产等权益被置于危险境地,已有的侨民保护方式已经不能满足当今情势下侨民保护的需要,难以充分有效地进行侨民保护和救助。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。侨民是本国公民,对侨民进行保护既是国家的权利,更是国家的义务和责任。既作为权利主体又作为责任主体的国家具有保护其公民的职责,这既是国内宪法的要求,也是国际法律秩序的要求。因此,对海外侨民实施强有力的全方位保护,是国家固有的权利更是国家义不容辞的责任和义务。因此,如何更加有效地保护和救助海外侨民,已经成为当今国际化背景下国际法的新问题。换言之,当诸如自然灾害(特别是跨界大气污染和气候变化所致重大损失损害)、恐怖袭击、断绝外交关系或终止领事关系等极端事件发生的特殊情势下,基于前述传统国家管辖权以及包括外交保护和领事保护等传统方式根本无法使侨民人身、财产等权益得到应有的保障。如前所述,保护侨民的财产等权益与人身安全,是国家权利更是国家固有的责任与义务。在国家的定义中,国民是最基本的构成要素之一,没有国民何来国家,保护国民就是保护国家本身。诚然,侨民是一个国家国民的一部分。因此,强有力的侨民保护既关系到国家形象,更是国家主权意识和国家能力的重要体现。保护侨民的生命和财产安全是国家的一项重要任务。

19世纪末的拉丁美洲各国刚从殖民枷锁下挣脱出来,因为外资和外债问题与西方国家产生了尖锐的对抗。西方国家为了维护本国资本在拉美国家的特权地位,满足投资者的非分要求,根本无视东道国的司法管辖权,动辄进行外交干涉,甚至动用武力或以武力相要挟,强行索偿,严重侵害了拉美国家的主权。在此种情势下,作为反抗这种无理行径的法律手段,便诞生了卡尔沃主义,并很快为拉美各国所接受和采用。1889年至1890年召开的第一届拉美国家国际会议将它接受为美洲国际法原则之一,许多拉美国家都在其法律、条约和契约中加入含有卡尔沃主义精神的卡尔沃条款,有的国家如墨西哥甚至将其写入本国宪法之中。卡尔沃条款以反对他国强权干涉为目的倡导维护国家平等原则,反对外国特权地位,排除列强对外交保护权的滥用,强调国家的属地管辖权的完整性。就其产生的历史背景来看,卡尔沃条款的产生具有强烈的客观现实性和合理性。卡尔沃条款使卡尔沃主义具有了法律效力,其原则亦被一系列联合国大会的重要决议所采纳,如1973年联合国大会第28届会议通过的第3173(XXVIII)号决议规定,国有化赔偿问题及因赔偿引起的争端,均应按照实行国有化国家的国内法加以解决;1974年联合国大会第29届会议又以压倒性多数票通过了《各国经济权利和义务宪章》。卡尔沃条款可谓是对传统国家管辖权的一种有效完善。

历史表明,一国在追求国家利益时,不仅重视实际的安全和物质利益,同时也注重国家的荣誉和尊严等精神利益和精神需求。在国际关系的历史和现实中,世界各国都非常重视国家的荣誉和尊严。一个国家能否保护在国外的本国公民的生命和财产安全是这个国家及其国民在对外关系中的基本需求和关注所在,凸显了一国的国家形象、国家尊严及国际地位。由于保护侨民亦是保护国家利益,因而特殊情势管辖权的产生也是充分维护国家利益的方法和途径。



三、侨民保护特殊情势管辖权的制度滥觞


当今,伴随新情势下极端事件的频发,侨民的财产和生命安全时常被置于遭受侵害或威胁的危险境地,而依据传统管辖权实施的侨民保护方式却无法妥善解决这些问题。因此,从长远看,武力保护和救助海外侨民已经成为必然趋势。有必要承认和赋予国家“特殊情势管辖权”,将武力救助和保护作为海外侨民保护的一种重要方式,作为特殊情势下国家管辖权的有效体现。对侨民进行保护是一个国家对其本国国内国民行使保护责任的拓展和延伸,维护海外国民的安全也成为一个国家维护其国家利益的重要内容。发展中的国际法当为新形势下的这一客观需要提供坚实的理论基础和规范基础,通过发展国家管辖权理论确立新的管辖权——特殊情势管辖权,即国家得通过立法、司法或行政手段,在新情势下,当出现极端事件可能侵害或威胁侨民的生命安全,使之处于危险境地的情况发生时,国家得依照法律行使以军事手段等方法对侨民进行保护和救助之管辖权。

(一)侨民保护特殊情势管辖权的理论基础

世有万古不易之常经,无一成不变之治法。于侨民保护而言,必须建立以权利义务为中心的具有约束力的行为规范。面对特殊情势,国家有责任有义务保护侨民的理论基础就在于国家与侨民存在本质上的共存共荣关系。

毋庸置疑,确立侨民保护的特殊情势管辖权是完善国际法理论的重大创新,对新情势下的国际合作有着重大促进作用。面对如跨界大气污染和气候变化所致重大灾害、“非典”和“新冠”等严重疫病、恐怖活动、政局动荡等特殊情势给世界带来的严峻挑战,国家应以国际法为圭臬起到主导、促进和协调的积极作用。国家通常的全部权利即法律能力的典型情况,被描述为“主权”。概言之,“主权”概念是建构国际关系和国际法的核心与基础,“主权”是国家的根本属性,包括对内的最高权和对外的独立权,是某种法律人格的法律速记(shorthand)或国家地位的法律速记。主权作为国家对内的最高统治权和对外的独立自主权,分为形式上和实质上的权利。其形式上的权利主要包括管辖权、平等权、独立权等。其实质上的权利表现为主权在各种领域的运用,即表现为对构成主权的要素(领土、居民等)的实际控制的权能。因此,主权的形式上的和实质上的权利应该是辩证统一的。国家特殊情势管辖权的确立是对属人、属地管辖权等传统国家管辖权的补充,是国家主权形式意义上的表达,而不是例外。特殊情势的发生会造成侨民权益的损害,国家通过立法、执法等形式对侨民进行保护和救助是国家主权实质意义上的体现,恰恰表明了“国家主权的平等和完整”。因此,特殊情势下的侨民保护应视为“国家主权管辖事项”,特殊情势管辖权要求国家履行保护侨民生命及财产安全的义务,体现的正是国家的根本利益和整体利益。为此,侨民保护特殊情势管辖权的法律内涵应包含三个方面:一是,明确国家在特殊情势下保护侨民的义务;二是,行使侨民保护特殊情势管辖权并非对东道国的主权侵犯;三是,“国家主权管辖事项”意味着在侨民保护领域国家间需要遵循国际合作原则。

国家是国际社会的成员,是构成国际关系的基本主体,其主权平等、独立,但并不等于一个国家可以为所欲为地“自由”。“主权”包含权利的同时更重要的还包括义务和责任,即对外尊重别国的主权,对内尊重所有人的尊严和基本权利。因此,国家具有保护本国人民福祉的义务,也需要履行国际社会所赋予的义务,即国家承担着对其国民和国际社会的责任。必须明确,国家作为责任主体,其意义极其重大:一是意味着国家权力当局对保护国民的安全和生命以及增进其福利负有责任;二是表示国家政治当局对内向国民负责的同时其行为也须向国际社会负责。“责任”强调国家有保护人民的职责,这既是国家宪法的要求,也是国际法律秩序的要求。特殊情势管辖权标志着国家对国内、国际重大事件的责任主体意义,国家应在对特殊情势下的侨民保护和救助这种“责任”约束下规范行使其正当权力。

(二)侨民保护特殊情势管辖的实践历史

特殊情势的发生往往是由于侨居国的政治局势、突发极端事件以及无法通过居住国及外交/领事关系这一途径保护侨民的财产、人身关系而导致侨民权益遭受侵害。正是由于国际关系的瞬息万变、政治博弈造成的政局动荡、大气污染气候变化所致极端灾害等等突发事件,国家以非常方式应对如是非常情势,有史以来,并不鲜见。

以我国为例,早在1890年,清政府就仿按“西洋通例”,首次派出军舰前往新加坡等地巡航“护侨”。1907年,清朝再次大规模分派军舰赴南洋群岛各主要侨居地巡航。“北洋大臣令海筹、海容二舰巡历菲律宾、苏门答腊等处;粤督令广亨、广贞、安香、安东四舰巡历九洲洋等处。”以军事方式护侨无疑有利于实现对侨民人身和财产权益的保护。1911年,墨西哥爆发内战,5月13日,反政府武装击败了联邦守军,攻占了托雷翁城。暴徒和士兵涌入华侨商铺集中的商业区进行大肆洗劫和破坏,且在大街上追杀中国人,抢他们身上的东西,剥走死者身上的衣服之后还残害尸体。他们用墨西哥大镰刀在受害者的尸体上乱砍乱剁,还把砍下的头颅和四肢抛到大街上。与此同时,一小队骑兵进行到托雷翁城郊,把那里的中国菜农驱赶到附近的一个屠宰场,当场集体枪杀,之后还把他们的尸体践踏在马蹄之下。在内战的混乱中,华侨遭受了巨大的损失和无与伦比的悲惨。消息传出后,清政府下令正在进行环球航行的军舰“海圻”号从美国前往墨西哥、古巴等地,既是“宣慰侨胞”的策略,也是一种施加压力的姿态。6月,清政府向墨西哥当局提出赔偿方案,并最终迫使其就该事件表示道歉和支付赔偿。

1917年,俄罗斯发生内战,100多万滞留在俄罗斯境内的华侨的生命和财产遭到空前威胁。百万华侨翘首南望,向着北京求救。1918年1月8日,中国驻海参崴总领事陆是元致电外交部,要求中央外交部将海参崴总领事馆的电报提交国务会议审议,国务院随即进行了讨论,终于在3月13日决定派遣一艘军舰赴海参崴护侨,由海军部负责落实。海军部在3月20日指定了“海容”号巡洋舰担负出国护侨任务。8月3日,已经在海参崴的“海容”号驱逐舰舰长林建章,被任命为“代将”,负责驻俄部队的全权指挥。8月22日,北洋政府正式发表出兵宣言,陆军第九师抽调了相当于2个团的总兵力,包括步兵、骑兵、炮兵、工兵、辎重兵和机关枪部队的4000名中国军人和1艘中国军舰,分6批陆续开进了海参崴和西伯利亚,以确保海参崴-双城子-绥芬河的撤侨通道,保护我侨胞的权益和安全。1921年初,海兰泡、伯力等地再度发生排华事件,应侨胞要求,北洋政府于6月份再度“派军舰江亨赴黑河,利捷驻三江口,利绥、利川赴伯利”,“专备保护侨民之用”。

2010年海地时间1月12日16时53分,当地发生里氏7.3级地震。海地地震后,中国外交部领事司于13日15时开通了两部24小时热线电话,帮助家属在海地的亲属们了解在海地中国维和人员、中资公司人员和在海地侨胞的情况,中国驻海地贸易发展办事处和外交部的工作人员找到在当地的华侨,并将他们安顿在中国驻海地维和警察防暴队的驻地。20日,中国民航局向东航下达包机任务,经多方努力,当地时间25日14时35分,搭载中国医疗防疫救护队和赴海地撤侨工作组的东方航空公司包机抵达太子港机场,中国驻海地贸易发展办事处和撤侨工作组实现了48名侨胞的顺利交接,北京时间27日6时55分,搭载中国国际救援队和48名同胞的飞机抵达首都国际机场。至此,由外交部、中国地震局、福建省、广东省和北京市政府23名成员联合组成的工作组,经过连续62个小时的不间断工作,终于将这48名侨胞安全接回祖国,成功完成了一次“最有特点”、“最艰苦”、“最复杂”的撤侨行动,保证了海外侨胞的生命及财产安全。

2011年2月16日以来,利比亚多个城市出现抗议活动,目的是要求政府下台,骚乱和流血事件不断升级,抗议活动波及到首都的黎波里。为使中国在利比亚侨民的大撤离安全无误,2月25日,中国国防部宣布,调派在亚丁湾护航的中国海军军舰“徐州号”导弹护卫舰通过苏伊士运河,进入地中海为运送中国侨民的船只护航。2月28日,中国国防部宣布,已经派出四架军用运输机前往利比亚塞卜哈机场接运困在利比亚的中国侨民。至3月10日左右,中国从利比亚大撤侨行动基本结束。

2015年3月26日起,由沙特阿拉伯和埃及、约旦、苏丹等其他海湾国家组成的联军在也门发动打击胡塞武装组织的军事行动,对也门展开空袭,当地局势骤然紧张。根据国家最高领导命令,3月26日深夜,中国海军立即组织临沂舰、潍坊舰、微山湖舰向也门亚丁港海域机动待命。3月29日,外交部启动应急机制的同时,中国海军护航编队护卫舰临沂舰停靠也门港口亚丁,撤离中国公民。29日中午,海军第十九批护航编队临沂舰抵达也门亚丁港,在中国驻亚丁总领事馆积极配合下,撤离了中国驻也门的首批122名中国公民和2名来自埃及和罗马尼亚的中国企业聘用的外籍专家,临沂舰经过近8个小时的高速航渡后横跨亚丁湾,顺利抵达位于非洲东部的吉布提共和国吉布提港,124人得到了中国驻吉布提大使馆的妥善安置。3月30日,中国海军护航编队护卫舰潍坊舰载着449名中国公民平安撤离也门西部的荷台达港。至此,需要撤出的571名中国公民已全部安全撤离也门。4月2日,中国海军临沂舰搭载巴基斯坦等10个国家在也门的225名侨民自也门亚丁港平安驶抵吉布提,撤离人员中有巴基斯坦176人、埃塞俄比亚29人、新加坡5人、意大利3人、德国3人、波兰4人、爱尔兰1人、英国2人、加拿大1人、也门1人。此外,中国政府在此次撤侨行动中,还协助罗马尼亚、印度、埃及等国的8名侨民平安撤离,这是中国政府首次为撤离处于危险地区的外国公民采取的专门行动,充分体现了中国政府“以人为本”的理念和国际主义、人道主义精神。

综上所述,鉴于情势的特殊性,中国政府以军舰护航、军机接侨、包机撤侨等方式,努力确保突发事件中中国侨民的权益不受损、人身安全、顺利撤离。然而,毋庸讳言,在侨民保护,尤其是特殊情势下的侨民保护方面,迄今,我国基本都是“参照”行事,而缺乏相关立法,尤其是系统的高位阶立法作出规范。

(三)侨民保护特殊情势管辖的立法现状

由于管辖权是基于国家主权而产生的,因此,大部分关于国家行使管辖权的法律是由国内法予以规定的。国家通过立法确定其在不同情况下具有何种管辖权以及如何行使,并且在国内司法、行政等体制中予以实施,而不会首先考虑其他国家的法律规定和利益,从而造成管辖权问题进入国际法领域。《联合国宪章》《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》《关于难民地位的公约》和《维也纳外交关系公约》等诸多国际文件虽然对侨民保护做了一些原则规定,诸如“不分种族、性别、语言、宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”、对“难民”定义的扩大以及“特殊情况下的托管”等等,但皆不足以保护因战争或自然灾害而迁徙的人,因为这些人所遭受的灾难往往与人权法所涵盖的五个方面(种族、宗教、国籍、政见或某种社会群体身份)无关,也并未指明在两国未建立外交或断绝外交关系的情形下对侨民的保护。显然,国际法在侨民保护领域在对应属人管辖概念的同时,应在传统国家管辖权基础上确立应对客观情势的特殊情势管辖权,以完善侨民保护理论和制度安排。

管辖权作为国家的一项基本的权利,可以由国家按照自己的政策和法律予以行使。与此同时,国家管辖权的行使肯定受到国际法的影响,国家必须履行条约、国际习惯等国际法上的义务,管辖权的行使因此而受到一定的限制。可见,国家管辖权既与国际法有关,又与每一个国家的国内法相关联。关于侨民保护的内国立法,于我国而言,尽管有一些相关原则性的规定,如我国《宪法》第50条规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”我国《归侨侨眷权益保护法》虽将归侨和侨眷作为特定法律保护对象,使其基本选举权、投资权、捐赠权等获得了专门的法律保障,但这些规定比较原则,可操作性差,缺少具体明确的可执行条款,许多方面仍需要行政法规、部门规章或司法解释来具体化。福建、广东、江苏、上海、浙江等地制定的有关华侨权益保护的条例,也是主要集中于对华侨的政治性权利及财产性权利等进行保护,极少涉及侨民在居住国遭遇特殊情势所发生的侵害、损害的救助。这些地方性法规已远远不能满足当今现实的紧迫需求,必须加大力度尽快出台侨民(华侨)保护的专项立法。实践表明,在处理海外中国公民和企业的各类突发事件时,我国的侨民保护工作仍因法律的缺失而困难重重。

综上所述,无论是从国际法还是国内法看,迄今为止的相关立法都难以适应在“特殊情势”下的侨民保护。

管辖权是基于国家主权而产生的,国家行使管辖权的规则是由国内法予以规定,通过立法确定其在不同情况下具有何种管辖权以及如何行使,并且在国内司法、行政等体制中予以实施。因此,应视侨民保护立法为一个系统工程,构建完整的侨民保护法律体系和健全的法律制度。以我国为例,2018年3月26日由外交部起草的《中华人民共和国领事保护与协助工作条例(草案)》(征求意见稿)第14条规定了对在国外中国公民、法人和非法人组织发生重大突发事件时的处置,但该条所界定的重大事件,主要包括武装冲突、政治动乱、严重自然灾害、恐怖袭击等,并未考虑到尚未建立或终止外交/领事关系这一情势,当发生这一情势时对侨民的人身和/或财产的保障显然不足。鉴于特殊情势下侨民保护具有跨部门与全方位的性质,国家应加强与相关国际组织如国际移民组织的合作,以循证的“全政府”方式来推动“特殊情势管辖权”的行使。循证的“全政府”可由应急部、外交部、国防部等国务院组成部门以及国际移民组织等国际组织共同组成,由国务院成立国家特殊情势指导委员会负责相关的行政决策,并在国家特殊情势指导委员会指导下成立国家特殊情势特别工作组,以指导特殊情势发生时护侨撤侨的全过程工作,工作组由各部门的技术人员组成,也包括国际组织、学术界及公民社会和非政府组织的代表。与此同时,还应成立特殊情势研究委员会,对特殊情势进行专门研究,例如针对跨界大气污染和气候变化等重大灾害的研究,以循证方法提供制定相关政策和应急措施的咨询意见。此外,采用循证的“全政府”方式应务实且具应对性,其重要特征就是必须对国家可能遇到的任何重要的特殊情势做出应对,而不仅仅是以“立法”保持一个静态过程。因此,应该将宪法对侨民保护的规定视为立法目标,在侨民保护立法领域尽早纳入“特殊情势管辖权”,如在《中华人民共和国华侨权益保护法》(亟待出台)、《中华人民共和国领事保护与协助工作条例》等相关华侨权益保护立法中纳入国家“特殊情势管辖权”,明确创设国家“特殊情势管辖权”既保护侨民权益也维护国家权益。任何国家都可以依据一般国际法或特别规定向他国主张这种权利,损害这种权利就是损害相关的特权机关所属的国家本身。正如法权一词,本身即包含着一种进行强制的权能,强制力对于法秩序而言是必不可少的。依此,国家特殊情势管辖权的行使需要配合国家的强制措施予以实施,2007年11月开始实施的《中华人民共和国突发事件应对法》规定:“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令,参加突发事件的应急救援和处置工作。”另外,2006年中央军委批准公布的《军队处置突发事件总体应急预案》也具体规定了军队参与突发事件应急处置工作的职责、权限,明确军队可以参与突发事件的应急救援。那么,国家依法行使包括以军事装备、军事手段等方法方式(利用国家船舶、航空器等)对侨民进行保护和救助即属题中之意。



四、“特殊情势管辖权”的适用范围


管辖权是基于国家主权而产生的,它既与国际法有关,又与每一个国家的国内法相关联。国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许限度,国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的范围和方式。虽然管辖权作为国家的一项基本的权利,可以由国家按照自己的政策和法律予以行使,但是,国家管辖权的行使范围和自由在某些方面也受到国际法规则的影响。一方面,国家根据条约、国际习惯等国际法上的义务行使管辖权应受到一定的限制;另一方面,国家也可能根据条约、国际习惯等国际法的规定而使其行使范围超出了本国领土的范围。因此,为了及时有效地保护侨民的人身、财产权益,当出现以下“特殊情势”时,国家得行使特殊情势管辖权。当然,鉴于“特殊情势”的可变性,行使特殊情势管辖权的前提条件必须给予充分考虑,以避免特殊情势管辖权的滥用。

(一)重大自然灾害

重大自然灾害是人类依赖的自然界所发生的异常现象,其主要是指给人类生存带来危害或损害人类生活环境且对人类社会造成重大危害的现象和事件,包括地震、火山、高温、寒潮、冰雹、霜冻、暴雨、暴雪、冻雨、大雾、大风、结冰、雾霾、浮尘、扬沙、沙尘暴、泥石流、海啸、台风、洪水等突发性灾害,也包括地面塌陷、地面沉降、土地沙漠化、干旱、海岸线变化等在较长时间才能逐渐显现的渐变性灾害,还包括臭氧层变化、大气污染、气候变化、水体污染、水土流失、酸雨等人类活动导致的灾害。除此之外,其甚至包括因重大自然灾害所引发的传染病的大面积传播和流行。自然灾害孕育于由大气圈、岩石圈、水圈、生物圈共同组成的地球表面环境中,无时无地不在发生,它给人类的生产和生活带来了不同程度的损害,包括以劳动为媒介的人与自然之间,以及与之相关的人与人之间的关系,灾害都起到消极的或破坏的作用。因此,自然灾害是人与自然矛盾的一种表现形式,具有自然和社会两重属性,是人类过去、现在、将来所面对的最严峻的挑战之一。当自然灾害发生时,如果基于传统国家管辖权的侨民保护方式已经无法满足侨民保护的需要,则国家得行使特殊情势管辖权对本国侨民进行保护与救助。

(二)暴力恐怖活动

虽然,目前还很难对“恐怖活动”下一个明确的统一的定义,联合国以及不同的国家也都以各自的理解来定义恐怖活动,但是,恐怖活动从二十世纪九十年代以来,在全球范围内已呈快速蔓延之势。恐怖活动也由最初的军事打击演化到绑架、残杀平民、自杀式爆炸等等骇人方式。发生在美国本土的“911事件”是震惊全球的最惨烈的恐怖活动之一。恐怖活动是违反人道主义的攻击方式,是几近无差别杀人的犯罪行为,后果极其严重而令人产生恐惧。若恐怖活动达到暴力的程度,且使侨居东道国的侨民的人身安全、财产等受到威胁,而东道国对恐怖活动袭击自顾不暇时,国家得行使特殊情势管辖权对其侨民进行保护。

(三)政局持续动荡

政局动荡是指居住国因为政权更迭、民族矛盾等问题,政局处于一种极度不安定的状态之中。如2014年乌克兰政局动荡,东部的一批难民在转移时,他们所乘坐的巴士车队遭到火箭弹袭击,导致包括妇女儿童在内的数十人身亡。如此情势致使侨民生活受到严重影响。此时,国家得行使特殊情势管辖权对其侨民进行保护。

(四)重大暴力事件

重大暴力事件是指以残暴手段使用暴力进行人身攻击和/或毁坏物件等而造成严重后果的恶劣事件。此时的重大程度已经达到通过领馆的保护这一途径作用非常有限。2014年5月13日,数百名越南人冲进胡志明市北方平阳省的台商聚集区,见到华人就进行攻击,并闯进多家台商工厂,看到设备就砸、抢、破坏。2015年4月13日,德班地区排外暴力事件波及当地华侨商铺,一名中国福建籍侨民在市郊经营的超市在半夜被暴徒砸抢并洗劫一空。尽管中国驻德班总领馆表示高度重视,即对受害店主表示慰问并指导其及时向警方报案,同时敦促当地警方全力侦破案件,防止此类事态蔓延,但是领馆实施保护和救助的方式其作用相当有限。因此,当居住国发生暴力事件严重危及侨民人身财产安全时,或产生危及驻外领事职务行使之情形,一国得行使特殊情势管辖权对侨民进行保护和救助。

(五)严重的排侨、反侨事件

侨民在另一国可能因为两国关系的不友好而受到不平等的待遇,一方面,可能受到来自当地政府的政治压制和经济压制,另一方面,可能遭受居住国国民的排挤、遭受其暴力行动的侵扰。因此,当侨民在外国因两国关系的恶化而遭到来自居住国政府、国民的严重的人身、财产威胁时,本国应有权行使特殊情势管辖权。如二十世纪七十年代,越南当局采取了多种手段于政治上压制华侨、在经济上铲除华侨的影响。1976年2月,越南在南方人口普查和选举国会代表时发布一项决定,强迫越南南方的华侨一律按照吴庭艳统治时期强加于华侨的国籍进行登记,这实际上是越南方面完全无视自己曾经对吴庭艳政权华侨政策的谴责,完全否定了自己过去执行的华侨政策。越南当局通过前后三次的“社会主义改造运动”、兑换货币、接管华侨社团的产业、向输出的难民索取财物、封闭所有银行、冻结或没收存款、封闭所有进出口和贸易公司等方式几乎将华侨赶出了整个越南经济圈,达到了其铲除华侨经济影响力的目的。越南在南方实行迫害华侨的政策后,又于1976年开始驱赶越南北方的华侨。1977年初,越南开始实行“净化边境”的措施,起初是强迫居住在边境地区的华侨向越南内地迁移,后来干脆将大批华侨驱逐出境,到1977年底,越南当局通过种种手段将4万多华侨驱逐回中国。1978年中越关系趋于明显恶化时,越南更是采取各种手段大规模地驱赶越南北方的华侨。据不完全统计,被越南当局驱赶到中国境内的华侨和越南公民超过20万人。通过传统的外交和领事保护途径,只能以表达自己的“严正关切”而结束。在此种情况下,国家得行使特殊情势管辖权对侨民进行保护和救助。

(六)尚未建立或终止外交/领事关系

《维也纳外交关系公约》规定,遇两国断绝外交关系,或遇使馆长期或暂时撤退时:(甲)接受国务应尊重并保护使馆馆舍以及使馆财产与档案,纵有武装冲突情事,亦应如此办理;(乙)派遣国得将使馆馆舍以及使馆财产与档案委托接受国认可之第三国保管;(丙)派遣国得委托接受国认可之第三国代为保护派遣国及其国民之利益。以及派遣国经接受国事先同意,得应未在接受国内派有代表之第三国之请求,负责暂时保护该第三国及其国民之利益。这就是传统的“特殊情况下的托管”,即在此某种特殊情况(派遣国和接受国关系破裂或领事机构停闭等)下,外交/领事人员应尽力保持和当局的联系,将使领事馆内的财物、档案等交由第三方保管,包括派遣国国民的人身和财产安全。然而,当两国尚未建立外交关系或断绝外交关系、领事关系,抑或发生一国暴力事件严重危及侨民或严重危机派遣国驻外领事职务行使之情形,领事机构暂时或长期停闭时,欲对本国侨民进行领事保护事实上是不可能的。在这样的情况下,必须寻求一种新的有效的方式以保护正在或已经受到侵害或损害的侨民,由此,国家得行使特殊情势管辖权对侨民进行保护和救助。



五、结论


如今,伴随新情势下极端事件的频发,侨民生命安全时常被置于遭受侵害或威胁的危险境地,而依据传统国家管辖权实施的侨民保护方式已经无法妥善解决。发展中的国际法当为新形势下的这一客观需要提供坚实的理论基础,并当立足现实,崇尚正义与法治,重视并促进传统国家管辖权制度的进一步完善,从而建立侨民保护特殊情势管辖权制度。该制度的建立首先要求在相关侨民保护的国内和国际立法中赋予国家“特殊情势管辖权”,侨民保护的特殊情势管辖权法律属性应视为是“国家主权管辖事项”,是对传统国家管辖权的补充和发展。国家特殊情势管辖权体现国家在对国内、国际重大事件的责任主体意识,国家对侨民的救助应该在这种“责任主体意识”约束下规范行使其权力。

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来源:政治与法律编辑部


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