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侵权责任法的相关疑难问题

2018-05-27 06:35:26 字体:

2011年“上海法学讲坛”第三讲

主讲人:中国人民大学党委副书记、副校长 王利明教授

主持人:华东政法大学经济学院党委副书记 傅鼎生教授

  间:2011年8月17日上午9:30——11:30

  点:上海影城六楼第三放映厅

(讲座内容根据录音资料整理,未经本人审阅)

傅鼎生:我们马上要开始一场精彩的报告,在坐的每一位请将手机开在震动或静音,不要随意走动。今天的大雨将很多人拦在了场外,来到的每一位都应该获奖,说明了大家对报告的热心和热情。

首先,我要介绍一下报告人,昨天我有点为难,应该怎样介绍报告人,我不能像开中药铺一样一一介绍,我想应该上一下网,上了网我更为难了,信息有一大排。我想还是问一下王教授本人,王教授说我就是一个人民教师,这就让我更为难了,如果我就这样介绍,估计大家也不会同意,所以我还是想这样简单介绍一下:王教授是新中国第一位民法学博士,现任中国人民大学党委副书记、副校长、教授、博士生导师,国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人,中国法学会副会长,中国法学会民法学研究会会长,九届、十届、十一届全国人大代表,九届全国人大财经委员会委员,十届全国人大法律委员会委员、十一届全国人大法律委员会委员、全国人大财经委委员,教育部人文社会科学委员会委员,教育部全国高等学校法学学科教学指导委员会副主任委员。王教授还有很多头衔,比如最高人民法院专家委员会,等等。王教授的成果诸多,用四个字说就是“著书立说”,这个年代著书容易,立说难,王教授有大量的论著,而且学术创新,有很多自己的观点,即著书又立说。王教授最大的功绩是培养了大量的法律人才,新中国培养出来的法律人才,尤其是改革开放以后培养的法律人才,没有一个不读王教授的书和论文,我们华政每年招收这么多法律人才,没有一个不读王教授的书,可以说对社会主义法治建设人才培养功绩卓著,对社会法的理念和观念的完善有特殊的贡献,要介绍的很多,但是大家更希望听到王教授的讲演,下面将时间留给王教授。

王利明:尊敬的各位来宾,大家早上好,非常感谢上海市法学会的邀请,也非常感谢傅教授的介绍,非常荣幸今天和大家一起讨论侵权责任法中的相关问题。

因为侵权法涉及的相关问题太多,我主要想从侵权法的功能入手谈侵权法的构建。侵权法的功能是多样的,但首要或主要功能是在损害发生后对受害人提供救济,所以对受害人的救济是侵权法的主要或首要功能。基于这样的功能考虑,形成了侵权法的制度构建,为什么要以救济作为主要功能,主要是侵权法在法治社会承担的使命决定的。怎样理解法治,我个人认为就是规范公权,保障私权。甚至可以将保障私权放在最前面,有效地规范公权,才能更好地保障私权,侵权责任法就是一部全面保障私权的法律。在法治社会的构建中它起到支架性和决定性作用,这就是为什么侵权责任法制定后,我们可以说社会主义法律体系已经基本形成,也足以说明它的重要性。侵权法是怎么样保障私权的,首先它是通过在侵权发生后,责令行为人和其他责任人承担责任来保护受害人的;第二,是由风险社会的现实决定的。我们社会已经进入风险社会,风险无处不在,有不可预测性,一旦发生,对于损害如何救济,如何在未来防范其发生,风险社会的特点决定了侵权法救济和预防的两大功能;第三,从中国的国情来看,在今后相当长时间内,我们的保障和救济还不断完善,还不能为受害人提供强有力的帮助,事故风险发生后,本来可以通过救济解决,但是由于救济不发达,只能通过侵权赔偿来帮助受害人。比如侵权法第87条高楼抛物对受害人造成损害,从高楼抛出烟灰缸,受害人受伤或致死,却找不到行为人。本来社会救济是最好的办法,但是社会救济现在还不能达到这个水平,高楼抛物找不到行为人,不能让受害人承担完全损失。如果受害人在遭受飞来横祸的情况下得不到任何救济,没有任何人对其负责、对其提供帮助,无法体现对人的关爱,不得已我们规定了第87条,由可能加害的物业行为人,就是所有业主都要承担适当补偿责任,可能绝大部分业主觉得很冤枉,但这是现阶段我们侵权法不得已承担的使命,为受害人提供救济。为了强化这种救济,侵权法自始至终贯彻的价值取向是,当受害人的生命健康权和财产权发生冲突,优先保护受害人的生命健康权。从这个例子我们也可以看出,受害人的生命健康权需要保护,但是如果让全体业主承担责任,也会在一定程度上损害他们的利益,生命健康权和财产权发生冲突,在此时法律优先保护生命健康权,这是利益冲突时的法律考量,当然也有损害预防的功能,将损害归于离损害原因最近一方,才能起到预防作用,督促他们采取更有效的措施去阻止未来可能发生此类的损害,这就是业主和物业承担责任的原因;第四,救济放在首要功能,是当代法律发展的必然。侵权法主要是救济,而不是制裁。制裁的功能主要是刑法完成的。侵权法和刑法在很长时间内密不可分,但是在当代社会,两个法律的功能发生了区分,刑法是制裁,侵权法是救济。这也是法律分工决定的侵权法要承担这种使命。

下面,我想结合侵权法的救济功能,我们来谈几个问题

第一、从侵权法保障的范围来看侵权法的救济功能。

什么是侵权?侵权法第2条对侵权法所保护权益范围作了回答,就是侵害他人民事权益的行为。非常笼统,非常概括,具有中国特色的表述,结合第二条做解读:

1、侵权所侵害的权益限于民事权益,保护的是私权,公权不在其列。比如,违宪审查第一案,齐玉苓案件,我认为是侵害姓名权,后来提升到损害受教育权。今天再来看这个案例,受教育权是公权,不受侵权法保护。私权体现的是民事主体享有的利益。公权不是,比如受教育权,不是特定主体有的利益,而是政府和国家应当承担的一种义务。一个失学的孩子是否可以告政府,说受教育权受到了侵害,是不可以的。公权力不能受侵权法保护,比如记者发表了文章,披露了某个政府在拆迁中的问题,政府认为报道不实,认为侵害了政府的行政权?不可以。侵害的是公权力而不是私权利,侵害了公权力可以通过行政诉讼来解决,但是不可以通过侵权法来解决。

2、民事权益的范围是开放的,第2条是开放的,列举的18项权利,还用了“等”,保护的权益范围非常宽泛,且用了开放式的规定,可以适应未来发展的需要,但是18项中没有债权,没有写进去。说明侵权法所保护的民事权益都是合同外的权利,所以侵权通常称为是侵害绝对权的行为,因为债权我们称为相对权,侵权法保护的是绝对权而不是相对权利(合同权利)。所有的民事案件不是合同就是侵权,怎样区分是合同还是侵权,按照第2条就可以。在当时人之间存在合同关系,就是合同;不存在合同,就是侵权,这是最简单的分类标准。

3、侵权所侵害的不仅是权利还包括利益。所以大家可以看到侵权法表述都在民事权益,而不是民事权利。这就是侵权法在大量地保护利益。为什么要保护权利以外的利益,这是因为法律上很多利益,立法者在立法时不能肯定是否可以形成权利。比如隐私。很长一段时间法律表述上都是用隐私,而没有称为权利,当时我提出应该加上,但是立法者拿不准。直到妇女权益保障法中才成为隐私权。还有人身自由,后面没有权。立法者考虑这种利益能否称为权利、如何和其他权利相区分的问题。不管用不用权利,但是作为利益也是必须保护的。另一方面,法定的权利是有限的,社会生活中大量的民事利益可能无法在法律上找到对应的权利表述,但是又必须受到保护。比如,一个人父亲去世后在火葬场火化,全家人开追悼会,全家人痛苦的时候,火葬场的人赶来说,拿错骨灰了。当事人感到尊严受到了损害,哭了半天不知道哭的是什么人。尊严受到损害,但是损害的是什么权利呢?毫无疑问,侵害的是人格利益。第三点,还有一些利益,是不是权利,本来就有争议。比如,占有。是权利还是利益,但是必须受到保护。比如违章建筑、死者的人格利益,不是权利。侮辱诽谤死者,不是侵害死者权利,人都死了,没有权利,但是有利益还存在。所以侵权法必须保护利益的扩张,所以侵权法通篇保障民事权益,体现了对百姓权益的充分保护。侵权法保护范围的宽泛性,表明侵权法有中国特色,强化对受害人的救济。

第二、从侵权法的多元规则体系看侵权法的救济功能

经典的大陆法对侵权原则采纳的是单一的过错原则,而无过错责任是在特别法中规定,不在民法中规定。过错成为侵权的主要归责原则,北欧的著名学者耶林有一句名言,就是承担损害赔偿不是因为有损害而是因为有过错。揭示了责任的承担不是因为有损害,而是做错了事情。这个有道德上和逻辑上的规律。但是过错责任有几个致命的缺陷,就是受害人要证明行为人有过错,同时使用过错相抵的规则,就是受害人如果有过错要减轻行为人或免除行为人的责任。举个例子,比如高压电线打死人。钓鱼鱼钩打到高压线上,结果人死了。最早我们的民法通则,使用严格责任,不考虑过错,结果电力部门,在制定电力法时强力要求要采取过错责任,因为受害人的过错导致损害后果电力部门不负责任,所以适用电力法,受害人受损不受保护。此次,侵权法又给修正过来了,乱搭乱建电线人打死了,电力部门必须负责任,承担责任后可以根据受害人的过错减轻,但是不能免除。侵法第6条第1款确定了过错责任的一般的归责原则,第7条又规定了无过错责任,也称为严格责任。在这里特别强调一下,我们要真正理解我们的侵权责任法,必须从归责原则着手,我们的侵权责任法非常富有体系感,主要依据归责原则来构建,总则围绕三大归责原则形成基本规则,过错责任、过错推定、无过错责任,分则5-11章主要是按照三大归责原则形成整个侵权法的体系,从第五章主要是根据无过错责任和过错推定构建的。理解了过错推定,就能理解侵权法的构建。

为什么我们侵权责任法在多元的归责体系下能为受害人提供更全面,更充分的救济?首先,在侵权责任法中我们采用的多元归责原则,特别在分则规定了大量的无过错责任即严格责任,为受害人提供全面充分的救济。我想解释一下过错责任和无过错责任的区别在哪里?第一个区别就是归责的依据是不一样的。过错责任,是因为行为人做错了事情,只有找到过错才能让行为人承担责任。但是对无过错责任,归责依据是危险和因为危险而造成的后果。也有人就说是危险。比如高压电打死人,为什么乱搭乱建的情况也不可免责?这因为高压电架设,电力部门的经营活动确实给我们带来了便利和好处,也带来了风险,而且电力部门从形成的危险中,获得了利益。形成危险者应该为其形成的危险的后果负责,而且他从中获利了,所以更要负责。也有人说这样规定更有利于预防风险,也很好。第二,从构成要件上,教科书上三要件、四要件说。比如:过错、因果关系、行为违法性、损害后果,我不赞成行为违法性这一构成要件。如果采用三要件说,过错、因果关系、损害后果,以这个作为侵权责任构成要件,这是针对一般过错侵权而言,不适用无过错责任。学习侵权法,外国包括台湾,讲责任构成要件就这个几项,这是因为他们通篇采用的是过错责任。而我们不一样,必须根据法律的具体规定来确定不同责任的构成要件。无过错责任的每一条规定都有特殊构成要件。第9章,民用核设施造成核事故损害,民用核设施经营造成损害,只要没有战争和受害人故意,就要承担赔偿责任。它不适用三要件或四要件,这是和过错责任的重要区别,这也是理解侵权责任区分这是必须要严格区分的非常重要的问题,很多人现在还用三要件来看整个侵权责任,这就完全错了。第三,法律规定的免责事由,是否适用于所有侵权行为,不是的。主要适用于过错责任,无过错责任的免责事由由无过错责任的每一个条款的具体规定来看。民用核设施造成的核事故的免责事由有两个,民用航空器损害只有一个免责是由,就是当事人的故意。这个是和过错责任的非常重大的区别,第四,在适用范围上,无过错责任只适用于法律有特别规定的情形,法无规定的都适用过错责任。这说明过错责任是一般规定,无过错责任是特殊规定,这个很重要,第6条是一般条款,在侵权法中是兜底条款,如果法官找不到裁判依据,都可以回到第6条第1款上来。第2条有表述,侵害民事权益,应当依据本法承担侵权责任。这个非常重要,所有侵权案件,法官要原因裁判依据要援引侵权法,不能援引其他特别法,只有侵权法没有规定,才能援引其他的,或者结合作为依据。侵权法只有92条,大量案件找不到裁判依据怎么办?我们有一个很重要的条款就是第6条第1款,为所有找不到法律依据的案件作为解决裁判的依据。所以92条够了,依据本法承担责任没有问题。从多元的归责体系可以看出强化了对受害人的保护。

第三,从侵权法的多种责任形式来看,强化了对受害人的保护。

大家知道大陆法侵权责任主要是损害赔偿,所以以前我们说侵权法是侵权损害赔偿法,它主要是通过损害赔偿的方式来对当事人进行保护的。今天损害赔偿的方式不能为当事人提供完全救济。比如互联网毁损名誉或披露隐私,最好的保护是马上停止侵害,而不是打官司,即使判决了受害人的损害也已经发生了,难以恢复了。最有效的可能是停止侵害。现在的救济必须突破原有的损害赔偿,单一的救济模式。目前侵权法15条有8种责任形式,其实不限于这8种,还包括20条精神损害和47条惩罚性赔偿,现在是10种,当事人都可以选择自由选择。这个是法律提供给受害人选择的,法官只能在在受害人选择的范围内进行裁判,不能超出当事人的选择,另外增加责任形式,就是违反了私法自治也违反责任形式的立法意志。一个问题,侵权法规定了返还财产、消除妨害、消除危险等责任形式,这些责任形式和物权法所规定的发生了重合。法条竞合,怎么处理,也是由当事人选择,如物权受到侵害,如果当事人愿意采用物权法主张保护,法官就依据物权法,如果选择侵权法主张,法官就依据侵权法,法官裁判是否符合要件。当然两者的构成要件还是有区别的。

下面我想解释一个条款,侵权法第17条,因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。这个规则是很重要的条款,我想谈一点个人看法,它的重要性将来会越来越大。

1、这个条款是对最高院民事损害赔偿司法解释的完善。我们人身损害赔偿司法解释,采取的是区分城乡户籍分别确定赔偿数额的做法,被媒体批评为同命不同价,但是这个提法不准确,至少不严谨。生命无价,不能作为赔偿标的。生命有价,那生命就可以交易了,生命是不可以交易的。受害人死亡后,近亲属接受赔偿,如果以生命作为赔偿对象,生命必须发生继承才能让近亲属获得赔偿,但是生命权在受害人死亡后是不可以转让的。赔偿的是因为受害人死亡对亲属造成的财产和人身的损害后果,而不是生命本身。但是也应该看到,最高法院区分城乡户籍确定赔偿标准,虽然反应了城乡二元体制,但是我认为这个体制非常落后,是应该被打破的制度。我们的侵权赔偿制度,我们应该推进修改赔偿制度,而不是固定下来,我个人主张对其修改,但是考虑到这个规则则目前被法院广泛采用,大动会引发问题,所以多次讨论后没有对其修改。所以侵权责任法没有进行修改,所作的修改是同一侵权造成数人死亡的情况下,采用同一标准进行赔偿。这是对最高法院侵权损害赔偿标准的修改。以相同数额确定死亡赔偿金,应该是就高不就低。

2、条款中“可以”文意上是任意性规范,好像授权法官有自由裁量权,想用同一标准就用同一标准,不想用就用原来的城乡二元标准。其实个人认为不是这样理解的,这里原来的表述是必须,但很多人认为“应当”太僵化,案件的情况很复杂,有些情况案件要考虑不同的年龄和职业,如果用应当反而限制死了,但是中文里面找不到其他可以表示更弹性一点的词汇,才用了“可以”,在这里“可以”用表示原则上应当,法官可以不采用这个规定,但是如果不采用法官必须有充分的说理。如果将其理解为法官的自由裁量,17条就毫无意义了。

3、此规则还有另外很重要的意义,为我们应对大规模侵权案件提供了裁判依据。大规模侵权,是现代社会经常发生的新现象,大规模侵权是指同一侵权行为产生多人死亡,如火灾、动车事故。本来是想单列条款对赔偿作出规定,但是考虑到还不成熟。现在涉及大规模侵权的只有17条。以后发生此类侵权,只能引用此条。现在大规模侵权都是政府主导解决赔偿,我个人看法,可能现在奏效,但是是否可以持续还要探讨。如果当事人不同意签署赔偿协议,还是要走诉讼,法官还是会遇到处理此类案件的情况,从哪里找依据,要以此条为依据。

 第四,从责任主体变化看侵权法救济功能强化

传统的侵权法有个重要的原则,也是民法19世纪三大原则之一,“契约自由原则”、“所有权神圣”、“为自己行为负责的原则”。其中“为自己行为负责原则”是侵权法基本原则。任何人为只对因为自己行为造成的损害负责,对于非因自己的行为造成的损害不负责。因为这个原因,所以有效的保护了个人的行为自由。只要自己没有做错事情,没有造成别人损害就不负赔偿责任。但是,今天这个原则在侵权法中开始突破。大家知道,上海曾经发生过案例,上海银河宾馆赔偿案。犯罪分子在银河宾馆把旅客杀害了,被判了死刑,受害人家属要求赔偿,但是他赔不了,结果受害人家属提出要银河宾馆承担赔偿责任。法院判宾馆承担赔偿,这个判决是很好的,对中国侵权法的发展有很大的贡献,因为在这个案件之后,最高法院民事损害赔偿司法解释确立了违反安全保障义务的责任,而这个规则适用的范围越来越宽泛,侵权法第37条将其确定为一个非常重要的制度。在这个案件中大家可以看到,银河宾馆不是行为人,所以让它承担责任,银河宾馆可能很委屈,它也不是杀人犯,这就回到了侵权行为法功能转化。受害人遭受不幸,法律考虑的是要保护无辜受害人,提供哪怕是适当的补偿和补救。另外,这里还有损害预防的必要。从宾馆承担责任可以看出,责任主体已经扩张了,不限于行为人,扩大到了行为人以外的人,包括违反安全保障义务的人。这在一定程度上突破了为自己行为原则负责的限制,所以侵权法第四章有关于责任主体的特殊规定。很多人不理解,道理很简答,这就是规定因为行为人和责任人的分离,或责任主体的扩大,要单独规定一章。特殊性表现在行为人和责任人发生了分离,责任人不一定就是行为人,责任人包括行为人以外的其他人,责任主体具有特殊性。也因为这个原因,侵权法放弃了行为人的提法,改为侵权人。因为银河宾馆不是行为人,但是依然是责任人。

下面我想介绍两个制度,就第一是责任主体的特殊性制度。责任主体的特殊规定是为了强化对当事人的救济。侵权法第37条和最高法司法解释,是在吸收司法解释的基础上确立的,主要内容来自司法解释,但是在范围上做了限制,司法解释使用范围非常宽泛,但是37条只规定了两种,公共场所管理人的责任和组织者的责任,公共场所管理人包括银行、车站、娱乐场所,如果管理人没有尽到安全保障义务就应当承担责任,比如娱乐场所失火,管理人要承担责任;活动组织者的责任,如北京元宵晚会踩踏案,大型活动组织者还包括政府,如果发生人身伤亡后果,也要负责任。与司法解释不同的是,它只限于这两种,司法解释更宽,现在也提出一个问题,包括法院同志经常提到,还有很多两类之外的其他情形,怎样处理,原来有司法解释可以兜底兜到里面,但是我们仅仅规定了两种,此条没有作开放式规定,仅限于两种。其他情况如何适用,如喝酒,其他人送醉酒人回家,送到家门口的时候,让其他人回去了,在家门口睡着了,结果冻死。此条不适用37条。适用什么依据,这就回到第六条的一款,以过错责任作为裁判依据,解决类似案件。

和司法解释不一样的是,37条进一步界定了违反安全保障义务的责任,写得非常明确。这个责任简单的就是两个规则,一个就是如果损害是违反安全保障义务的人完全是因为没有尽到义务造成损害,要全部负责。因为行为人行为损害,安全保障义务人也没有尽到安全保障义务,是相应的补充责任。相应的补充责任是法律里第一次提到的概念,比原来的司法解释表述的清楚、明确,解决了长期以来的争论。简单地解释一下,理解适用问题。首先要确定补充责任的范围,补充责任是社么,补充责任是第二顺序的责任,凡是法律表述为补充责任的首先要确定行为人的责任范围,在行为人能承担全部责任的情况下,不需要承担补充责任。如果银河案件中犯罪人能全部赔偿,就不需要银河宾馆承担责任。如果行为人已经承担了部分责任,或完全不能承担责任,剩下的就是补充责任的范围。所以补充责任的第一个含义,就是它是第二顺序的责任。为了确定补充责任的范围,首先必须确定第一顺序的责任人,即行为人他的责任和范围,剩下来的都是补充责任的范围;确定了补充责任的范围,第二步骤就是确定相应的责任,这个相应是行为人的行为,以实施行为时的过错和原因力来判断相应性,法院根据个案确定,违反安全保障义务的人,因为他的行为对损害结果发生了多大的作用,以及他的过错程度多大、对损害结果的发生原因力有多大,根据过错程度和原因力来判断究竟相应性有多少,如果法官判断过错和原因力在损害发生的比重中占到30%,那么这个30就是相应性的责任;第三步骤,相应的补充责任,就是把补充责任根据相应性×相应性。比如,补充责任是70%,相应性是30%,那么最后承担责任的范围就是70%*30%。

第二要解释的规则是网络侵权的规则。侵权法第36条,网络侵权。36条非常重要,所有网络侵权,都要归于此条。36条要解决两个规则,第一个就是任何人利用互联网侵权都要承担侵权责任。不管是用户还是经营者,都要承担责任,可以依据第一款来追究,是一般过错责任。不用展开,关键是第二款、第三款关于网络经营者的责任,它确定了两项规则,第一项是提示规则或通知规则,网上发布侵权信息之后,不是一旦出现侵权信息就要承担责任,这样经营者责任太重。信息海量,经营者无法甄别,特别是博客,微博网站审查非常困难,也无法承担此角色,一旦出现这样的信息就认为侵权不利于促进科技发展,信息流通。如果要网站负责,必须由受害人提出,向其发出通知,现在大的网站都制作了规范的通知书,但是我认为过于繁琐,只要有证据证明受害人通知了,36条从表述上来看用的是“有权”,是否提出是受害人的权利,但是如果判断构成侵权,必须提出,如果当事人不愿意提出,认为无所谓可以不管它。提出以后,在合理时间内网络经营者要进行判断,判断认为不构成侵权,就要承担将来可能构成侵权的所承担的风险。也可以选择删除,但是要在合理时间内。通知规则是两大法系普遍采用的规则。第二个规则是明知规则,我们用的是知道两个字,在有些情况下,可能不需要受害人通知,网络经营者也要承担责任。网上发布的信息,是不是构成侵权一目了然,一个可以显而易见的侵权,不需要受害人的通知。网络经营者就要删除或屏蔽。如何判断网络经营者知道,需要由受害人举证。我个人主张,还是用“明知”比较好,后来讨论有人认为明知对网络经营者保护太强,有人认为要用应当知道,但我认为对网络经营者似乎又太苛刻。用应当知道,法官在很多情况下都可以说你是应当知道的,那么提示规则就没有意义。美国采用的避风港规则,其实在很多情况下,他们对网络经营者规定很松,和鼓励信息业发展有关系。所以现在既不是明知也不是应当知道,最后采用了“知道”将此问题模糊化,由法官根据个案去考察。对36条我个人的理解,通知规则是一般规则,凡是要网络经营者承担责任的,都要使用一般规则。受害人证明通知过了,提示过了,当然提示方式可以多样,如果没有提示,必须证明网络经营者知道。而且这个知道必须是明知,比如裸照上网,显然构成对隐私和名誉的侵害,如未经授权的音乐、电影。如果受害人不能证明这一点,都要使用通知规则。通知规则是一般规则,知道规则是特殊规则,只能适用于特殊情形。这是我对36条的个人理解。

第五、从若干制度变化看侵权法救济功能的增强

1、机动车事故责任。机动车责任实行了了侵权责任、责任保险和社会救助三种多元救济机制的综合运用,这是侵权法的一个亮点,而且代表了侵权法未来的发展方向。现在是风险社会,风险发生后要为当事人提供救济,但是救济不是完全由侵权法来完成。侵权责任有固有的缺陷,侵权救济是以行为人有赔偿能力为前提,如果没有赔偿能力,救济可能落空,而且侵权救济要经过复杂的诉讼程序,不能马上实现。所以必须和其他救济方式向结合,才能为受害人提供更有效的救济,那就是和责任保险,社会救助相结合。很多国家在事故损害中,社会救助已经占了很大比重,但我国现在比重还很少。从今后发展的趋势来看,要真正全面保护受害人,真正贯彻以人为本,必须将三种方式有效结合。侵权法在机动车事故中实现了三种结合,事故发生后首先责任保险赔偿,不够的侵权赔偿解决。但是在机动车逃逸或没有投保,将来这种综合救济机制应该在其他方面比如医疗方面扩展,代表未来发展方向,非常好。在综合救济机制模式下,机动车责任重点放在机动车使用人上,加重使用人的责任。多个条款都是,比如如租赁,在造成机动车所有人使用人分离的情况下,发生了事故,除了责任保险赔偿,剩下的由机动车的使用人负责,所有人仅仅在有过错的情况下,如车辆有问题仍然借用的情况下承担责任。这也是对原来规则的改变。很多外国学者,也认为是先进立法。

2、医疗损害责任,废除了双轨制。侵权法的提法是用医疗损害责任而不用医疗事故,是将过去的医疗事故责任体制合并到侵权责任中来。过去是双轨制做法,民法通则的制度和国务院医疗事故的规定,是我们在医疗损害中法律适用的难点。要不要鉴定;要不要分等级赔偿,等级区分结果造成了可能过错很大而法院赔偿的反而少。但是按照民法通则以实际侵权损害为赔偿依据。这两种制度一直受到患者和法律实务界批评,所以侵权责任法力图合并两条,统一为医疗损害责任。侵权责任法没有规定是否事故要鉴定,按照第7章的规定我个人认为“鉴定”不是强制性的,由法官根据个案需要进行。有些过错显而易见,不需要鉴定,当事人没有提出鉴定,等等。其次,关于赔偿,应该以实际的损害为标准进行赔偿。要强调一点,按照原来的证据规则的司法解释,发生医疗事故的情况下,所有举证责任由医方来承担。但是侵权法认为此种表述太笼统,不精细化。所以现在第54条明确,对医疗损害采用的是过错责任,由患者来举证。有人质疑是不是不利于保护患者;但是58条规定,在三种情况下适用过错推定,三种情况实际上基本上概括了现在绝大多数情形,从58条来看还是过错推定,仅是将情况精细化。尤其是第57条还规定了关于过错的认定是否尽到了与当时水准相一致的注意义务和诊疗义务。按照57条实际采用的是与当时与全国水准一致的诊疗,注意义务。讨论时,医务工作者提出,北京的三甲和西部的三甲医疗水准差很多,但是我们国家的医院评级标准和医师准入标准是一致的,如果医院都说自己的水平不够,患者很难维护自己的利益。但是为了保护患者的利益,所有同级医院都有同样的标准,全国统一。

3、产品责任。有个很大的变化,损害概念扩张了,现在侵权法中产品责任第41条规定和产品质量管理法有了大的修改。产品质量法必须要区分财产本身的损害和因产品缺陷造成的其他财产的损害,产品自身损害适用合同法,产品自身缺陷造成其他的损害适用侵权法,属于产品责任损害,使用侵权法。所以如果只是汽车本身的燃烧,就通过合同的不适当履行来解决,如果汽车的自燃导致其他人员财产损害使用侵权法。这个规则来愈欧洲,法理上逻辑严谨,但是在实际操作中存在问题。很多损害交织在一起,很难分开,按照合同法122条,受害人如果要提出诉讼必须选择一种,或侵权或合同,但是如果选合同,不能对产品以外的求偿,如果选择侵权,产品的损失无法求偿,受害人损害无法得到全面救济。侵权法第41条修改了产品责任法,对产品本身和以外的人身财产损害都可以提起产品责任诉讼。但是可能导致侵权法和合同法更难划分,我个人认为,如果不涉及产品以外其他的人身、财产损害还是用合同解决,如果有其他的财产人身损害才用侵权法。

4、环境侵权。损害的概念扩展了,过去主要限于环境污染责任,主要是水污染的责任,排污方,以前都是排污者。现在是污染者,损害不限于排污,包括了各种。都可以使用侵权法。但是一个问题没有解决,争议非常大。就是如果环境污染没有造原告民事权益损害,原告是否可以主张赔偿,没有规定。根据第2条,必须证明民事权益受到损害。如果因为没有好的环境,干净的水源和空气就提出赔偿比较困难,在不能证明特定的民事权益受损的情况下,只能通过公益诉讼来解决。希望民诉法修改可以增加公益诉讼。此次的大的改变是原来合法排污造成的损害也可以要求赔偿。第65条和民法通则比较,不管污染是否在标准内排放,是否符合环境保护法规定,都要赔偿,因为很多规定都是过时的,一个企业合标,但是多个企也相加未必没有损害,而且损害有潜伏性。今天没有损害,但是若干年后可能有损害,在环境侵权中不适用合法性标准。这个是很大的变化,进一步强化了对环境侵权的赔偿,要真正治理环境,遏制损害环境行为,完全靠政府无法奏效,很多企业没有经过环评就能上马,环保部门视而不见,所以我在两会上一直呼吁需要更多地运用赔偿的办法遏制环境污染。
由于时间问题,我们就到这里,有问题大家可以交流。谢谢大家!

傅鼎生:刚才王老师做了一个十分精彩的报告,他的核心主题是侵权责任法的首要功能是对受害人的救济,王老师从保护对象,从归责体系,从承担责任的方式以及主体的变化和相关其它规则的变化围绕一个问题,将侵权责任法如何强调对受害人的救济,王老师的整个报告观点鲜明、表述清楚,让我们对整个侵权责任法有了一个深刻的认识,比如说他在保护对象方面旗帜鲜明讲了侵权责任法只保护私权不保护公权,只保护绝对权不保护债权;他在讲归责体系时讲到,侵权责任法第6条第一款是一般条款兜底条款;相应的第7条不能单独适用,应该有具体条文指引,他讲述中也讲了侵权责任法的演变和演变的理由,论述深刻,说理清楚,比如他强调侵权责任法主体制度的演变,讲了多个方面,尤其是谈到网络服务提供方的责任。在强调其它方面,机动车使用人的责任和医疗损害、产品责任、环境污染方面也讲了演变的过程,尤其是在产品责任强调原来的产品责任只是赔偿固有利益的损失,现在的产品责任不仅赔偿固有利益的损失,还赔偿履行利益的损失,并且强调了其机理。应该说王教授短短两个多小时的报告,让我们茅塞顿开、豁然开朗了,让我们获得了解惑的效果,对我们以后的工作、学习有启发和指导意义。让我们再次鼓掌感谢王老师。王老师也希望和我们有交流,大家赶紧抓住这个机会,好的第一个举手的。

提问一:王教授在司法实践中我们碰到公平原则问题,比如学校安排学生做一般的活动,学生在活动中发生了伤害,法院也没有明确学校没有责任,但是受伤者也没有责任,确实实践中往往判学校承担较大的责任,理由就是公平责任,但是在第6条、第7条中,我们看到侵权责任法没有这个规定,这个我们在实践中怎么解决?

王利明:对,你这个问题很好。现在我们的归责原则就是第6条第一款的过错责任、第二款的过错推定和第7条的无过错责任,确实三大归责中没有公平责任,但是我们24条规定了在无法确定过错情况下的损失分担,这实际就是一个公平责任的规定,可以援引24条。我的个人看法是公平责任,我们之所以不把它放在第6条,第7条之后来写,就是考虑到公平责任不能过分扩张,适用范围不能太大,否则会严重妨害过错责任和无过错责任的适用。原则上讲公平责任只适用于法律有严格规定的情形,我个人理解在侵权法中只有四个条款涉及到公平责任,比如第87条。所以大家注意一下,凡是侵权责任法用了补偿两个字的都是用了公平责任,补偿不同于赔偿。赔偿是完全按照实际损失来赔偿,补偿就是法官根据自由裁量依据具体情形公平考量最后做出适当的补偿,这个案件我认为适用24条可以。

提问二:王老师,我想请教您两个侵权法的适用问题,一个是您刚才讲到的侵权法保障的是合同之外的权利,现在出了事故后,有关部门就跟受害人达成了一个赔偿协议,我想问一下,这个赔偿协议对受害者权利的保护会造成什么样的影响?第二个问题,侵权法第34条规定,用人单位工作人员,因执行工作任务造成他人损害的。我想问一下这个执行工作任务应该怎么理解,包好上班时间工作场所外还是工作场所内,还是下班时间。这个和最高法院的人身损害解释第9条第11款比起来,似乎对雇员的保护是弱化了,这个和侵权法的救济功能相比是不是相悖呢?

王利明:谢谢你的提问。达成了赔偿协议,双方已经形成了赔偿关系,如果出现任何一方违反合同,那恐怕就不能适用侵权法了而是要适用合同法了,所以它的影响就在于下一步发生了纠纷以后,这个法律适用依据的问题了。如果一方反悔的话,那起诉的依据就应该是违反合同法而不能再倒到前面的侵权法了。除非你觉得合同不公平,可以要求撤销;或者认为有违反法律规定的条款,可以要求宣告无效,在没有撤销或宣告无效的情况下只能遵守合同,否则要承担合同则责任。第二个问题,也很好。我觉得34条没有弱化对受害人的保护,原因在于我们现在的表述其实是范围很宽泛的表述,所有的理解都集中在“因”。是指所有因为职务引起的,没有说必须是执行职务或执行职务中发生,所以对因的解释,我们现在也在建议最高法院把它进一步细化,我个人理解,当时就是把它弹性化一点,没有写的特别僵硬,所以上下班算不算,要法官看是不是因职务行为造成的,如果是有关的当然可以。所以我们也希望最高法院进一步细化。

提问三:王老师,我有一个案件,根据原来的司法解释,有雇员和雇主,现在侵权责任法,是个人形成的劳动关系,原来表述雇员受伤了雇主一定要承担责任,是一种无过错的责任;现在自己受到损害,应该根据过错情况来承担责任,那是不是可以理解为过错责任?以前对雇员

王利明:这一条当时争议是很大,首先个人签订的劳务关系,不一定都使用35条,有的也可能是劳务合同。如果是劳动合同还是用34条,35条主要是解决保姆、临时劳务等情况,最高法院这个规定确实有利于保护劳务提供的一方,但是情况很复杂,有很多情况是雇主请来要求从事某种活动,但是在这个过程中主要是因为自己的过错,比如要他看门,他和人家斗殴,结果受伤了,本来是不应该发生的。很多人提出,全部都要雇主承担责任,对雇主也不公平,也不利于督促雇员很好地工作,所以现在考虑双方过错。我个人建议,在考虑过错的时候要注意对雇员的保护,特别是减轻雇主责任的时候,要非常严格。可能也需要最高法院作出一些解释,但是我认为目前这样写可能弹性更大一点。

傅鼎生:时间关系,我们到此为止。我们感谢王老师的远道而来;感谢王老师的辛勤劳动;感谢王老师所作的有价值有力度的报告,当然还要感谢所有的听众冒着大雨,不畏艰辛来听报告;感谢所有听众两个多小时的倾听,我发现没有一点声音,连掉一根针也听得到。这说明我们每一个人对法律的虔诚;每一个人对王老师的尊重;反映了王老师报告的精彩。让我们再次感谢王老师,报告到此结束。