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德国潘德克吞式《民法总则》之后的人格权法的立法

2018-05-30 11:53:22 字体:

内容摘要:对人格权法是否独立成编的学术争论应该遵循《民法总则》采用德国潘德克吞体系这一立法技术选择所形成的基本共识。《民法总则》第五章在“民事权利”一章中规定人格权内容并明确了人格权与主体制度分离的立法模式,为人格权法独立成编确立了体系性和类型化的基础。独立成编的侵权责任法以权利救济法的行为规范与裁判法规范的立法定位,无法涵盖人格权法规范的行为规范、裁判规范与赋权规范的内容,由此确定了人格权法独立成编的必然性。《民法总则》有效实现人格权的宪法性权利的民法化、采用民商合一的立法体例对自然人与法人人格权予以分别规定,确定了人格权法独立成编的应然性。基于人格权权利行使与权利保护的立法逻辑,人格权法编的设计,是我国在继承德国潘德克吞体系下民法典总则所作出的必然选择,也是《民法总则》发展德国潘德克吞体系所作出的必然选择。

关键词:《民法总则》 人格权 独立成编 科学性

人格权法是否独立成编是在坚持人格权法这一基本价值共识前提下对立法技术选择所存在的争议,由此决定了人格权法是否独立成编这一立法技术选择很难达成共识。在《民法总则》颁布之前,就人格权法是否独立成编的学术争论而言,大都是站在人格权保护的应然立场,这具有合理之处。但在《民法总则》颁布之后,这一立场就应回归为实然立场。其中,学术争论应该遵循《民法总则》采用德国潘德克吞体系这一立法技术选择所形成的基本共识。总分结构是德国潘德克吞体系最为突出的特征,“总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领各分编;各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定”。〔1 〕《民法总则》在第五章民事权利中对人格权进行了抽象性、概括性以及基础性的规定,其中第109条确定了自然人一般人格权,第110条则进一步明确了自然人、法人以及非法人组织的具体人格权,包括生命权、身体权、名誉权等,对实现充分保护民事主体的人格利益具有重大的意义,也使得民法典各分编具有延续人格权设置具体规则的前提。〔2 〕基于中国现有立法体例的基本共识,需要对人格权法独立成编以及有关人格权法编具体内容的设置进行探讨。

一、潘德克吞体系下的《民法总则》“民事权利”章规定

人格权内容决定人格权法独立成编的必然性

在我国已经制定《民法总则》情况下,就应该遵循德国潘德克屯体系总分结构的立法逻辑。但与采用潘德克吞体系《德国民法典》以主体制度来实现人格权保护不同的是,〔3 〕《民法总则》在“民事权利”章对人格权具体类型予以规定,由此使得我国人格权法独立成编具有重要基础。

(一)《民法总则》在“民事权利”章中规定了人格权的内容,需要人格法编配合法典的体系化

需要明确的是,尽管《民法通则》与《民法总则》同样规定“民事权利”章,但两者具有不同的意义。就篇章的布置而言,《民法总则》与《民法通则》一样,都是第五章规定了“民事权利”,似乎两者并没有多大区别。但就实质内容而言,两者规定“民事权利”所具有的意义具有根本区别。《民法通则》作为基本法律,但《民法总则》作为民法典的总则,由此决定两者地位具有显著区分。此外,“民事权利”章在这两个法律中地位具有显著差异,《民法通则》在“民事法律行为”与“民事责任”之间规定民事权利,更侧重于民事权利的保护;而《民法总则》是在“民事主体”与“民事法律行为”之间规定“民事权利”,是立基于权利行使的视角。《民法总则》规定人格权作为民事权利的一种类型,作为主体对自己生命、健康、姓名等事实人格所享有的一种民事权利,具有和身份权、财产权一样的权利属性。

概言之,《民法总则》颁布后,总则中在“民事权利”章规定人格权的具体内容,事实上已经改变了大陆法系在主体制度中确立了人格权的相关规定。如有学者再以“人格權作为主体的权利,应该在民事主体制度中予以规定” 〔4 〕为基本理由而反对人格权独立成编,已无法成立。然而,既有的《民法总则》对人格权的规定仅仅简单地用三个条款予以规范,实为不妥。有关人格权的基本内容还需要在民法典各分编中予以妥当地规定。〔5 〕特别注意的是,《民法总则》中规定的民事权利,基于人格权、身份权、财产权(物权、知识产权、债权)、继承权 〔6 〕的立法逻辑,这为“民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据”。基于人格权作为主体的基本权利,也不宜在民事特别法中予以规定。因此,《民法总则》规定的有关人格权的内容只能在人格权法编而不是在侵权责任法编中规定。

如若人格权法没有独立成编,《民法总则》规定的人格权的保护只能通过侵权责任法编予以落实。但问题是,侵权责任法编并不能实现此功能。一是容易造成体系的不协调。《民法总则》第五章规定的权利具有先后的逻辑,这是民法典分则编的立法逻辑。在人格权法不能独立成编的情况下,《民法总则》应该将人格权与主体进行规定,或者人格权的内容在民事责任一章予以规定。但如此一来,《民法总则》的内容则需要较大幅度的调整。二是体系的残缺。第五章规定的民事权利的内容事实上成为民法典分则各编规定的内容。〔7 〕比如第112条的权利由婚姻家庭法编调整,第114—117条的内容由物权法编予以调整,第118—122条的权利由合同法编予以调整,第124条规定的内容由继承法编予以调整。基于责任为权利行使的逻辑后果,《民法总则》在权利行使之后,在第8章规定了民事责任,也就表现为责任法可以在各编中予以规定,这也为侵权责任法编的相应规定提供基础。而如若人格权法不能独立成编,第109、110、111条规定的人格权内容欠缺了相应规定,就导致民事权利体系不再具有合理性、系统性。就此而论,人格权法独立成编不是一个价值判断问题,而是《民法总则》制定之后的立法技术作出的选择。换言之,人格权法的独立成编,是《民法总则》规定民事权利之后的自然而然的逻辑结果。〔8 〕

(二)《民法总则》“提取公因式”的人格权内容,需要独立成编的人格权法予以落实endprint

1.人格权法独立成编契合《民法总则》中人格权进一步类型化的需要

《民法总则》规定了确保个人人格获得充分尊重和自由发展的“人格尊严”和“人格自由”等一般人格权,也列举了自然人“生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权”等权利以及法人、非法人组织的“名称权、名誉权和荣誉权”等人格权,上述各项人格权仅是对权利的简单列举,都可能有必要进一步进行类型化,明确各项人格权的具体类型及构成要件,进而在具体权利遭到侵害时提供救济。〔9 〕如隐私权可以进一步细化为个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁等类型化的具体权利,不同类型的隐私权具有截然不同的权利内容及侵权构成要件,这些都无法在《民法总则》中予以体现,需要独立成编的人格权法编予以落实。

2.人格权独立成编是抽象的民事权利权能具体化应然要求

《民法总则》在“民事权利”一章中通过抽象性地规定人格权、身份权以及财产权而架构民事权体系。其中,每项权利都由具体的多种权能构成丰富和复杂的内容,以彰显权利的作用和功能。民法典内部结构体系则是在民事权利体系的基础之上展开设计的。事实上,不同权利类型之间的差异即通过权能的差异得以体现。例如,自然人的姓名权和法人的名称权内容便不完全相同。正由于《民法总则》中人格权的规定缺乏具体性,进而缺少人格权利所应具有的具体权能,才需要人格权法编对具体人格权的权能予以规定。〔10 〕

二、延展德国潘德克吞体系并编纂侵权责任编的法典结构模式,

需要人格权独立成编

《德国民法典》立法者认为,基于人格权的内容与范围并无明确具体的内容,只能“通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利”。〔11 〕《德国民法典》第823条进一步确定具体人格利益,并试图以列举的形式实现人格权的立法保护。与此相对立的是,尽管我国《民法总则》列举了具体人格权,并以此为前提,但却选择了制定独立成编的《侵权责任法》。如此一来,侵权责任法编的立法选择将使得人格权法的保护欠缺相应基础。

(一)侵权责任编欠缺全面保护人格权的功能

第一,侵权责任编不具有宣示、发展人格权的功能。目前,我国的《侵权责任法》只涉及对几种典型的具体人格权的保护,缺乏一般人格权的规定。人格权作为权利法,人格权制度的规定旨在宣示人格权的具体内容,使民事主体明确知晓自己享有何种民事权利及内容,同时明确主体权利的范围;而《侵权责任法》属于救济性的制度规定,旨在为权利提供救济、保护,并非具体地确认各类权利及其内容。《侵权责任法》关注的主要是在各种权利和利益受到侵害的情况下如何救济的问题,主要规定的是各种侵权行为的构成要件、加害人应当承担的责任形式及范围问题,难以囊括人格权的类型及效力,〔12 〕侵权法上的保护也不能解释人格权的可支配性规则。〔13 〕

第二,侵权责任编只能间接地为人格权提供概括性保护,无法确认人格权的具体类型。其实,《侵权责任法》提供权利的保护规则存在一个前提就是,权利的内容清晰,边界清楚。在《民法总则》之中规定内容不清、边界模糊的人格权后,要实现人格权法的全面保护,理论上具有两条途径:一是由民法典侵权责任编对该种权利的内容进行详细的例举;二是人格权法独立成编对具体类型的人格权予以确定。前者势必会增加侵权责任法的内容,更容易造成民法典内部结构体系的不协调。而在人格权法编“权利确认”规范的情形下,再由《侵权责任法》作为救济法提供保护的模式为直接保护模式,既可以确认人格权的具体类型,还能够加强对人格权的保护力度。进而言之,在此模式下,“权利确认”规范已经将权利的内容、权能的范围以及权利冲突的解决方式作出规定,法官只需要援引具体规范并确认侵权人责任形式即可。相反,在缺乏人格权法编“权利确认”规范的情况下,直接由侵权责任法编提供救济的方式为间接保护模式,此种情形下,法官只能根据《民法总则》中的“人格权”条款以及“民法基本原则”进行推演及法律适用,法官具有较大的自由裁量权,需要更高的法学素养,同时也极易造成“同案不同判”的现象,为司法裁判带来较大困难。〔14 〕

(二)侵权责任编无法为人格权提供多元化的保护

毫无疑问,我国《侵权责任法》是一部权利救济法,民法典侵权责任编自然也是定位为权利救济法。侵权责任编为权利救济法的基本定位则决定了侵权责任编只能确定有限的行为规范与裁判规范,无法为内涵日益丰富的人格权提供多元化的保护。事实上,随着商业社会的高度发展,人格权也逐步发展并趋于丰富化,现代社会中民事主体的人格利益不仅仅受到侵权责任法编的保护,还需要受到合同编的保护。〔15 〕换言之,传统的侵权责任的保护模式已经无法完全涵盖权利保护的边界,人格权的多元化保护还需要民法典建立多元化的保护模式。

尤其是在人格权商品化的趋势下,越来越多的民事主体通过合同约定的形式对人格利益进行转让或者有偿使用。甚至于某些新型的合同,其设立的主要目的就在于实现权利人的人格利益,诸如旅游合同、特殊的婚庆服务合同等,就是为满足当事人特定的精神人格的需求而订立的合同。〔16 〕在此背景下,民事主体的人格利益已经不再局限于传统的侵权责任法的保护模式。因此,只有在人格权法编明确人格权的具体内容后,人格权才能实现由民法典合同编与侵权责任编多元保护的模式需求。

(三)侵权责任编的立法模式下,只有人格權独立成编才能实现赋权规范、行为规范与裁判规范的统一

无论是实现人格权的全面保护或是多元保护,实质上都要求确立赋权规范、行为规范与裁判规范相统一的人格权规则。而《民法总则》所选择的侵权责任编的立法结构并不能承担赋权规范的功能,更遑论统一赋权规范、行为规范与裁判规范。事实上,人格权利作为赋权规范、行为规范与裁判规范的统一,只有借助独立成编的人格权法才能实现。

第一,人格权编作为解决人格权争议纠纷的裁判规范。基于立法的局限性,法律规定的权利边界并不能实现绝对的清晰,或者是完全避免在行使中产生利益冲突。事实上,人格权行使之间的利益冲突可能是人格权彼此之间在行使过程中产生的内在冲突,也有可能是人格权的行使与其他民事权利之间发生的外在冲突。而权利冲突的表面是权利行使界限的交叉,但其背后隐含的是应否给予权利限制或者是否对某项权利进行强化的问题。〔17 〕而在权利冲突的领域常常发生民事纠纷,人格权法编必须为其提供充足的裁判方向指引,确定一系列的标准和规则来填补法律漏洞,合理地解决纠纷。endprint

其一,对于人格权行使过程中的内在冲突以及外在冲突,尤其是人格权与言论自由、知情权之间的冲突,人格权法编必须确立公众人物隐私权受限制的规则,以平衡人格自由发展与舆论监督权之间的冲突;同时确立在保护言论自由权的情形下实现对人格权的保护。例如,在行使言论自由与他人名誉权之间发生冲突时,法官应当考量言论的真实性、类型及内容,受害人是否属于公众人物等因素,进而确定是否构成对人格权的侵害。〔18 〕其二,需要规定人格权的容忍义务,确定人格权行使的正确标准。个人的人格权应当与其负有的社会责任相一致,个人行使权利时需要忍受来自他人的轻微的妨害。〔19 〕这种妨害可能基于社会公德或者社会公共利益的要求必须对人格权的行使作出某种限制,也可能是在确定精神损害赔偿数额时综合考虑多方面因素予以增减伸缩,或者基于国家或者行政机关行使职权的需要允许其在合理范围内获取、收集公民个人的信息资料等。

第二,人格权编作为调整人格权行为的行为规范。人格权单独成编旨在作为民事主体行为的行为规范,从而发挥人格权益的保护功能,以便权利机关在权利人的人格权受到侵害后提供充分的救济手段。首先,作为对人格权的权利主体的行为规范。就行为规范而言,人格权法编中的行为规范首先应当是作为人格权主体的行为规范。这意味着,人格权法编的内容要能够为人格权权利主体提供恰当的行为模式。同时需要明确的是,人格权的具体规则是不区分主体的财产、智力、能力等方面的差异,而一律平等地受到保护,不论自然人还是法人同样享有人格权之法律保护。其次,作为对人格权的义务主体的行为规范。通过对人格权设置行为规范,发挥人格权法编的保护功能。自然人、法人的人格权受法律保护,任何人不能随意侵犯,并应由人格权法编作出明确的禁止性规定。尤其是在现代社会,侵害人格权的行为屡禁不止、形式多种多样,防不胜防,如信息网络的发达使得自然人个人信息泄露、传播的速度极快,获取个人信息的途径愈加多样且十分隐蔽,需要人格权法编设置大量的行为规范对人们的行为进行规范,以有效防止侵害人格权的行为发生。最后,作为保护人格权实现的权力机关的行为规范。人格权法作为民事主体典型的权利法,应当受到司法等权利机关的合法保护。为此,权力机关必须考虑在人格权受到侵犯后如何有效地对人格权利进行补救。典型的如权力机关应当明确侵权人承担责任的方式,通过要求侵权人通过赔礼道歉、赔偿损失、消除影响等方式来弥补或恢复受害人损失。〔20 〕

第三,人格权法编作为主体人格权行使选择的赋权规范。人格权法的功能最为突出的即为权利确认,从正面确认人格权的具体类型以及各项人格权的基本权能。人格权必须经由法律确认,达到权利宣示作用,以明确各项权利受法律保护的边界以及相对人的行为界限。

首先,人格权法编作为赋权规范需要从正面确认人格权的具体权利类型。具体而言,人格权法编关于人格权的设置,应当区分一般人格权与具体人格权,相应地设计一般人格以及具体人格的赋权性规范。其中,各项具体人格权应当包括生命权、健康权、身体权、人身自由权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权、个人信息权以及胎儿、死者人格利益等。其次,人格权法编发挥赋权功能必须规定各项人格权的基本权能,每项人格权有多种不同的权能构成,权能的组合构成权利的具体内容,同时也是权利特殊性的表现。权利如何得到法律保护,归根结底在于是否赋予其欲加实现的权能。人格权法编应当区别于侵权责任编对人格权的消极保护模式,从正面规定各项人格权的具体权能、专门规定各项人格权的内涵,从而为权利的法律保护提供具体指引。这也正是人格权法编作为权利法的本质体现,即使权利得以彰显。〔21 〕

三、践行潘德克吞体系将宪法性人格权利予以民法化路径,

需要人格权法独立成编

(一)《德国民法典》中存在宪法性权利发展为民法化的人格权的路径

《德国基本法》是德国的根本大法,具有相当于宪法的法律地位。该法的第1条第1款明确指出“人之尊严不受侵犯”,第2条第2款则明确指出人人具有生命、身体以及人身自由不受侵犯的权利。進而言之,《德国基本法》第1条和第2条不仅仅意在强调人的尊严是人性的发展,是法律的最高价值,更是从宪法的层面承认了一般性的人格权利。〔22 〕而《德国基本法》第5条第2款更是明确对具体的人权权利予以保护,即个人名誉之权利不受侵犯。其实,“现代意义上的宪法几乎成为了所有权利包括所有民事权利的渊源性规范,所有的民事权利都能在宪法中找到其立法的渊源和依据”。〔23 〕

但问题是,我们并不能因此认为所有的权利都是宪法性质的权利。就调整对象而言,宪法作为基本规范主要以国家为义务对象,宪法性权利则是个人从国家获取利益或要求国家为一定行为或不为一定行为的权利。就基本权利的制度安排而言,宪法通常都会对公民基本权利作倾斜性配置,宪法性权利则是个人基本权利的优化配置。因此,如若简单地直接以宪法性规范调整民事主体之间的权利义务关系,不仅违背宪法基本法的价值属性,混淆基本法与部门法的关系划分,更会损伤私法调整的自治性。进而言之,如若人格权仅停留在宪法层面的表述,而不进行民法对人格权的赋权性规定和具体规范构造,不仅会导致宪法所创设的人格权被架空,更会致使司法实践部门在处理人格权纠纷时处于无法可依的不利局面。〔24 〕就此而论,为了真正保护人格尊严,实现人之为人的基本价值,宪法性的人格性权利还需要部门法予以进一步落实。换言之,无论是一般人格权抑或是具体人格权不仅需要公法部门实现宪法性权利的保护,更需要私法部门的民事法律予以调整,这也就是宪法性权利的民法化。

《德国民法典》第823条确定的生命权、身体权、健康权、自由权实质就是对《德国基本法》第2条所明确的生命、身体以及人身自由权等宪法性权利的民法化,而第823条所言其他权利,则是对基本法第1条人格尊严以及第5条第2款明确的个人名誉权的民法化。正是因为基本法的规定,“并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列”,〔25 〕才需要在民法典中对宪法性人格权进一步地予以民法化。endprint

(二)民法典中实现宪法性人格权利的民法化的模式

当然,民法作为部门法,对宪法性人格权在一定程度上就是对宪法概念的“复述”,但值得注意的是,民法對宪法概念的“复述”并不是简单地重复,而是将宪法性权利的内容予以民法化改造。具体言之,宪法性人格权的民法化,是将宪法中的人格权利通过民法中的行为模式与法律后果予以规范,从而实现对该种人格权利的保护,这是学者所说的“民法对人格权进行的是第二次赋权”。〔26 〕既然民法对宪法性权利的二次赋权并不是简单地重复宪法中既有的人格权利,而是要完成民法化的改造,那么民法对宪法性人格权的改造就应当按照民法体系和民法逻辑,以私法自治的基本价值理念实现宪法性人格权民法化。

理论上,一国之民法典要实现对宪法性人格权利的二次赋权,存在两种模式:

一是对宪法性人格权利直接塑造民法印象。对于某些宪法性人格权利,民法无需进行概念的再次塑造,可以继续沿用宪法中的人格权概念;在此基础上,民法需要完成的是对宪法性人格权内容的充实和权能的重新赋予,从而实现宪法性权利的民法调整。比如说人格尊严权、姓名权等。二是实现宪法性权利的民法塑造。基于宪法性权利内容的抽象性,宪法性概念较之其他法律概念更具总括性,其立法技术要求它以最简洁的概念涵括较广的外延,因此,民法就不能直接沿用宪法性人格权概念,需要对内容甚至概念名称进行整理,从而完成对它的二次赋权。这些权利主要表现为生命健康权、身体自由权、婚姻自由权。

(三)《民法总则》实现宪法性权利的民法塑造

对于第一类人格尊严、姓名权等可以直接沿用的概念,《民法总则》尚还能够予以简单地涵盖,但是对于第二类生命健康权、身体自由权、婚姻自由权等需要二次赋权的人格权利,则需要再由民法实现宪法性人格权的民法化改造,从而实现保护民事主体人格权利的目的。

第一,《民法总则》实现生命健康权的民法塑造。《民法通则》第98条规定:“我国公民享有生命健康权。”学者一直认为这是一种宪法性权利,不具有人格权的积极行使特点。〔27 〕由此可以看出,《民法通则》对宪法性的生命健康权民法化是不完整的。生命健康权作为自然人的基本权利,其实包含了生命权、健康权以及作为物质性主体所具有的身体权,由此,人格权法应确认生命权、健康权、身体权,并制定民法规范的行为模式与法律后果,从而实现作为基本权利的生命健康权之民法化。不可否认,生命权、健康权、身体权三者作为物质性人格权有着极其紧密的内在联系,但三者具有不同的权利内容。生命权的客体是自然人的生命和安全利益;健康权的客体是健康利益,包括生理功能的完整性和心理方面的良好发展;而身体权则是以身体的完整性和安全利益作为客体。一旦生命权受到侵害,权利主体便不复存在,直接威胁到自然人其他民事权利的存续。对健康权的侵害必须是损害自然人的生理机能;而对身体权的侵害需以破坏自然人身体本身的完整性为标准,如强制剪去他人的指甲就构成对身体权的侵害。由此,权利客体的差异决定权利之损害后果、赔偿标准以及精神损害赔偿请求权的主体不同。〔28 〕三者的具体权能也不同。生命权包含生命维护权与生命利益支配权;而健康权包括健康维护权、劳动能力保持权与健康利益支配权;身体权则包括身体完整维护权与有限处分权。〔29 〕《民法总则》第110条改变《民法通则》的规定,将宪法性质的生命健康权民法化为生命权、健康权、身体权。

第二,《民法总则》实现人身自由权民法塑造。《宪法》第37条规定人身自由权,即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。就《宪法》的规定而言,人身自由权是宪法性权利,包括精神活动自由以及身体行动的自由,是一种消极性的宪法权利。宪法作为民法典的根本法,在第37条确定了人身自由的基本权利,则“意味着为立法者提出了在民法上创制人身自由权的要求”。〔30 〕《民法通则》在民事权利一章中却没有规定人身自由权。而《民法总则》延续《宪法》中有关人身自由的逻辑路径而确定了人身自由权,即“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。〔31 〕不可否认地是,民法中确认人身自由权对民事主体人格权利的保护具有重大的意义。但问题是,民法体系是以法律行为为基点所支撑的。而法律行为不仅仅需要内部意思表示,还需要外观表示行为。这就意味着,民法中的人身自由权并不能涵盖精神层面的活动自由,而仅仅是身体自由权。由此可见,《民法总则》并不能简单地吸纳人身自由的宪法性权利,还需要考虑民法中自由的应然含义。在《民法总则》中确定宪法性的人身自由权后,人格权法编需要对其加以民法性改造,确定为身体自由权。

第三,《民法总则》实现婚姻自由权的民法塑造。《宪法》第49条确定了婚姻自由权,即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”,“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童”。婚姻自由权是宪法予以保护的基本权利,国家应当充分尊重公民的婚姻自由权,并应落实在私法规范上予以充分的保护。〔32 〕《民法通则》第103条并没有沿用《宪法》中婚姻自由权的宪法性概念,而是对婚姻自由权进行了民法化改造确定了婚姻自主权,即“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。正是通过概念上的区别,可以清楚地表达宪法与民法在“婚姻人格性权利”上的差异,从而实现宪法性权利的民法化改造。《民法总则》第111条沿用了《民法通则》中婚姻自主权的规定,即“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。事实上,将宪法性婚姻自由权改造为民法上的婚姻自主权的路径,不仅需要在《民法总则》中予以抽象性规定,还需要人格权法编予以具体性赋权。〔33 〕

四、潘德克吞体系下的中国民法典欲实现民商合一,

需要人格权法独立成编

(一)民商分立体例下的《德国民法典》缺乏商事主体的人格权

德国是采用民商分立立法体例的国家,个人主义与团体主义则是民商分立体例下的民商法典内容分离的界域。概言之,《德国民法典》是以自然人(个人主义)为中心构建的民事权利体系,而以团体主义为中心架构的权利体系则置于《德国商法典》之中。由此可见,采用民商分立立法体例的《德国民法典》并不能也没有涵盖商事主体人格权的内容。〔34 〕典型的如,《德国民法典》第823条所确定的予以保护的人格权,包括生命、身体、健康、自由等人格权利都只限于自然人的人格权,并没有涉及团体的人格权,在德国民法典的体系之下,可以说所谓法人的人格权已经沦为财产法上的内容,并不具有人格权利的本质内涵。〔35 〕endprint

但问题是,尽管我国民法典体系上遵循的是德国潘德克吞的体系结构,却采用了民商合一的立法体例。在2016月6月颁布的《民法总则》草案中已经明确指出遵循民商合一的立法体例。后2017年3月颁布的《民法总则》中更是明确团体的人格权,即第110条第2款规定“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”。由此可见,我国民法典与施行民商分立的法、德民法典存在实质性的差异。民商分立体例下的《德国民法典》尚可将团体人格权置于《德国商法典》之中予以具体地调整规范,而采用民商合一立法体例的我国民法典,仅凭借《民法总则》已然无法实现对商事主体人格权全面规定以及充分保护。〔36 〕

事实上,民商合一体例下的《民法总则》之中可以也应当概括性地提及商事主体的人格权,如个体工商户、法人名称权等规定,但是这些规定一来远远不能承载商事主体人格权丰富的内容,二来无法整合人格权利体系,容易造成民商主体人格的错位。例如,简单地用自然人的逻辑思维,构建团体人格权的内容,规定团体的名誉权。为此,潘德克吞体系下的我国民法典欲真正实现民商合一,尤其是人格权的民商合一,还需要人格权法独立成编。

(二)人格权独立成编能够实现对团体人格权的调整

基于我国实行民商合一的立法体例,在规定自然人人格权外,还需要对法人以及非法人组织,尤其是以团体组织为代表的商事主体的人格权进行调整,这同时也是人格权法独立成编的本质要求。〔37 〕如若人格权不能独立成编,《民法总则》之中所确定的商事主体的人格权的相关规定,也就失去了存在的意义。可以说,人格权法独立成编是人格权部分实现民商合一的必然路径,更是《民法总则》能够真正地成为民商合一的民法总则的着力点。

其实,潘德克吞体系下的我国民法典要实现对商事人格权具体内容予以具体调整规定,首先要树立自然人人格权与商事主体的人格权予以同等保护的观念。传统观点认为,“人格权制度的核心应当是自然人的人格权,人格权以维护人格平等、人格自由和人格尊严为价值”,〔38 〕这句话仍然具有时代价值。但是,现代民法并不能完全以“自然人成像”确立相应规则,在人人为商的时代,再以自然人人格权作为人格权法编的全部内容,显然具有不足之处。其次要改变以自然人人格权来构建商事主体的人格权的错误逻辑。的确,从人格权的产生来看,民法规定人格权确立了“人之为人”的时代意义。但正如德国学者所言:“《德国民法典》人法部分是一部未完成的作品,对此的研究,必须考察其他具有人法内容的领域,特别是德国基本法基本权利部分、著作权法和商法相关的内容。” 〔39 〕而民商事人格平等保护观念的树立以及民商事人格逻辑混同的纠正都有赖于独立成编的人格權法。也就是说,遵循民商合一体例的民法典人格权编,有利于正确树立民商主体人格平等保护的观念,也有利于纠正以自然人人格构建商事主体人格的逻辑,从而实现对商事主体(团体)人格权的调整规范。

(三)人格权独立成编能够构建团体人格权的具体类型

人格权的本质在于评价,自然人的人格权本质在于实现人之为人的评价。但非自然人主体与之不同,其旨在实现团体人格作为市场主体而与之相对应的评价。基于行政机关法人本身并不参与市场经营,无论主体如何评价均不会影响其作为主体的存在。反而,对行政机关法人的评价是现代法治政府的基本需求。尽管该种评价不合理或者具有恶意,也不能通过民事救济实现其权利的保护。

非自然人的团体性人格并无伦理性基础,不具有类似于自然人的精神利益。〔40 〕对于自然人人格权的保护,目的在于维护其人格平等、人格尊严和人格自由,维护自然人“成之为人、使之成其为人”,而非自然人作为法律构造的产物并不具备自然人生物属性的情感因素,对非自然人的评价也不会影响到该团体自身的尊严与自由;而非自然人作为主体参与市场活动同样依靠于自己的自由意志,其意志则体现为非自然人的经营能力和管理行为,因而,非自然人人格权的保护基础在于需要借助社会评价增强市场主体的经营能力,实现其以经营为主体的人格,或者说经营平等、经营自由与经营独立乃是非自然人人格权产生的基础。〔41 〕基于市场信息的非对称性,市场对主体的选择更多的依赖于外在的评价,这种评价将会影响到非自然人的经营行为及经营目的的实现,对市场主体正面的、积极评价会使该主体得到市场的尊重,市场竞争力就会增强。〔42 〕市场主体地位的取得并非完全依赖于非自然人的财产能力,更加需要考量的是市场主体的经营能力,因而,在市场活动中,每个主体都在经营自己的文化,力争在市场主体中树立自己的企业文化、经营理念、经营方针,形成独特的主体品格。〔43 〕

因此,人格权法编应该围绕对维护市场主体的经营自由、经营平等与经营安全的评价构建非自然人的人格权体系,以“经营安全、自由、独立”为中心发展的非自然人主体的人格权应当包括人格决定权与人格发展权,非自然人主体的自我决定并采取何种方式发展自身人格权权利内容包括名称权、信息权、商号权等;非自然人主体的自由发展自身人格权权利内容包括信用权与商誉权。〔44 〕以此路径,非自然人主体所享有的人格权范围必然要小于自然人所享有的人格权范围,非自然人主体享有与自然人的人身具有密切联系的物质性人格权,如生命权、身体权、健康权,而仅享有与财产利益相关的人格权。〔45 〕

(四)人格权独立成编能够妥当地安置商个人的人格权

如若人格权不独立成编,商个人的人格权则难以实现有效地保护。在民商合一背景下,商事主体不仅表现为法人、非法人组织,还表现为商个人。在财产权利的实现方面,商个人与自然人并没有本质区分,由此,运用自然人的相关规则就可以实现对商自然人的权利保护。但就人格权而言,基于商自然人的非人属性,商个人的人格权并不能等同于作为民事主体的自然人的人格权。确定商个人的人格权具有重要意义,特别是在三权分置改革的农村,随着种粮大户、养殖专业户、家庭农场等已经形成较大规模,这些主体已经成为促进农村经济与社会发展的重要力量,法律应该对这些主体的人格权予以保护。由此,法律应该确定这些主体的人格权,这必然要落实到人格权法编中。而如果人格权法没有独立成编,侵权责任法编要么只能通过类推自然人的人格权、要么类推适用于非法人组织的人格权来实现商个人人格权的保护。如果人格权法没有独立成编,导致有些主体的人格权在民法典中无处安放。在《侵权责任法》中规定人格权,势必导致对人格权保护的内容极大扩容,也会导致准用与类推适用的情形大为增加。

《民法总则》确立了自然人、法人与非法人组织三大类民事主体。基于民商合一的基本立法体例,人权权利不仅要归纳民事主体的人格权,还应吸纳商事主体的人格权。法人、非法人组织作为商事主体的权利与作为民事主体的权利具有同一性,但对于商个人的人格权,则需要人格权编予以单独的、具有区分性的规定。尽管《民法总则》规定了个体工商户、农村承包经营户两种主要的类型作为商个人的具体表现形式,却缺失了商个人人格权部分的内容。〔46 〕