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“一带一路”倡议下我国海外劳工权益 法律保护思考

2018-08-06 12:50:11 字体:

随着“一带一路”战略的逐步实施,中国有越来越多的企业走出去积极参与世界经济的竞争,沿线国家之间商品和资本的跨境流动越发频繁,在海外就业的中国公民也呈直线上涨。但在这一繁荣景象的背后却隐藏着众多风险与挑战。其中海外劳工权益受损问题逐渐凸显其重要性。

一、“一带一路”倡议下中国海外劳工权益保护的背景

2013年国家主席习近平提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议后,建设“一带一路”已确定为中国主动应对全球形势变化、统筹国内国际两个大局所做出的重大战略决策。2015年3月28日,国家发展改革委员会、外交部和商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,阐述了“一带一路”的时代背景、共建原则、框架思路、合作重点、合作机制、中国各地方的开发态势、中国政府的积极行动以及未来的发展前景。自该战略提出以来,沿线各国积极参与其中,历时五年“一带一路”建设已进入全面实施阶段,取得了不少重要进展,在国际上产生越来越广泛而深远的影响。“一带一路”建设也将进一步推动海外劳工增长,而对海外劳工权益的保护关乎“一带一路”顺利推进。

(一)海外劳工与海外劳工权益

海外劳工是指在海外以提供劳动服务的形式满足雇主要求从而获得报酬的劳动力所有者。一般来说,海外劳工包括三种类型:(1)境内用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至境外劳动,包括两种形式:一是境内用人单位将其劳动者派遣至境外雇主处工作;二是境内用人单位在境外承揽业务,然后将其员工派遣海外履行劳动义务。(2)境内外派劳务企业与境外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立劳动关系的劳动者派遣至境外工作。(3)境内就业中介机构将我国劳动者介绍到境外就业。[1]

从我国劳动法律保护来说,三种类型的海外劳工被保护的强度依次递减。[2]第一、二种类型,境内企业和境内劳动者之间是劳动法律关系,受我国《劳动法》《劳动合同法》保护。相对于第一种类型,第二种类型的境内企业没有实质性业务,只是劳务派遣,属于服务型企业,而第一种类型的境内企业有自己实质性的经营范围,劳务输出只是其部分业务。第三种类型的海外劳工,境内企业和境内劳动者之间是民事法律关系,境内企业只是中介服务机构,不是用人单位,与海外劳工签订的不是劳动合同,只是民事合同,不受劳动法调整。[3]

海外劳工权益主要指法律赋予我国海外劳工的合法劳动权利和利益,其中法律不仅包括劳务输入国法律和我国国内法,也包括国际条约、双边和多边条约。概括来说,包括以下两个方面:一是伦理道德方面,涉及劳动者的社会经济权利,如结社自由权、进行集体谈判权、就业自由、禁止童工、消除就业歧视等内容;二是与国际贸易相关的经济权益方面,如工人工资水平、工作时间、工资报酬、工作条件和健康保护等内容。[4]

当前对中国海外劳工权益构成威胁的主体主要有三类,按照其威胁程度依次为非法中介、国外用人单位和国内承包商。[5]如何适用法律规制侵权主体的行为和保护海外劳动者权益是当前亟需解决的问题。

(二)海外劳工面临的风险

当前,中国海外劳工面临的风险主要有两大类,一类为人身风险,危险源主要来自于政治动乱、自然灾害、工伤事故、医疗卫生等;一类为经济风险,主要体现在劳务纠纷中。由于“一带一路”沿线国家的政治经济制度、社会文化、治安状况等众多因素的不同,各国的风险级别也有所差异,据现有研究评估:其中南亚、西亚、北非和中亚地区的危险程度高,[6]侵犯中国海外劳工权益的可能性更大,这些区域值得重点防范。

目前,我国海外劳工权益受损主要表现在:第一,海外务工的真实信息被隐藏。包括工作的地点、时间、岗位、待遇、福利等,招工时说得很诱人,而实际情况却很糟糕;第二,劳动合同约定的权利没有兑现。如违反最低工资的约定,工资被无故拖欠,延长工作时间并没有加班费,工作环境很差等;[7]第三,人身权利受到限制。被限制人身自由,护照、身份证被“保管”,对于抗议者会遭受人身攻击,甚至被强制遣返回国;第四,社会权利缺失。海外劳工在当地社会地位较低,不能享受国民待遇,缺少所在国基本的社会保障,不能组织参加工会;[8]第五,生命安全得不到有效保障。从事危险工种的工人以及在危险地区工作的工人随时可能面临人身伤害和意外危险;第六,生命尊严难保。工人会受到歧视待遇,遭受殴打或者言语攻击。尽管发生了诸多案例,并引起了我国和国际社会等各方面的关注,但苦于我国海外劳工力量薄弱、法律意识淡薄、缺乏有效保护机制,这类恶性事件仍然接连不断。如何有效预防、减轻以及解决风险值得我们持续进行综合研究。

二、中国海外劳工权益的法律保护现状

从现实情况来看,中国海外劳工权益的法律保护工作做得不够完善,缺失有效的法律机制,主要体现在保护方式、法律层级和规范内容三个方面。

(一)过度依赖外交和领事保护,忽视法律保护

当前我国政府习惯用外交和领事保护方式来解决海外劳工权益受损问题。这样的例子不胜枚举,比较典型的是2011年利比亚撤侨事件,当时利比亚局势动荡,国家第一次动用军事力量撤回了3万多在外务工的中国公民。同时,当我国公民遇到劳动纠纷,也习惯向驻外大使馆寻求帮助,比如2008年罗马尼亚大使馆上访事件,当时因工资、务工手续等问题,陆续有上千名我国工人罢工,并到大使馆反映,大使馆及时联系国内国外有关机构,调动一切资源逐步解决了该问题。但是,随着我国对外劳务合作业务不断扩大,劳务纠纷问题不断增多,外交和领事保护会不堪重负。同时这两种保护方式自身具有一定的局限性,会受到政治、国际关系等因素的影响。从长远来看,外交和领事保护是不够有效、充分的保护方式,其最终的根本解决之道还是在于法律保护。

(二)有关法律规范过于零散且位阶较低

当前国内现行的涉及劳务人员权利的法律规范主要有五大类,第一类为法律,主要有《宪法》《劳动法》《劳动合同法》以及《涉外民事关系法律适用法》;第二类为行政法规,比如2012年生效的《对外劳务合作管理条例》;第三类为地方性法规,比如《福建省闽台近洋渔工劳务合作办法》;第四类为政府规章,比如《四川省对外劳务管理办法》;第五类为部门规章,这一类数目繁多,比如2002年生效的《办理外派劳务人员出国手续办法》《对外劳务合作项目审查有关问题的规定》等。[9]

但是,在实践中被过度使用的是各类部门规章,究其原因在于上述与劳动相关的法律并未涉及境外劳动关系的调整,而有所涉及的行政法规数量太少,即使《涉外民事关系法律适用法》和《对外劳务合作管理条例》有涉及,但其提供的保护力度非常有限。这种重部门规章轻法律法规的做法,在现实中是非常不可取的,理由主要在于:第一,各类部门规章法律层级低,规范力度不足;第二,部门规章大多以办法或通知的形式予以规定,且侧重于管理实践操作的程序内容,无具体的实质性内容。由此可以看出,国内现行法律规范在对海外劳工权益保护方面,有较大缺憾,不能有效保护海外劳工的合法权益。

(三)有关法律规范的内容不够完善

目前我国相关法律规范的不尽人意,将根本导致海外劳动关系的调整和海外劳工权益的保护问题难以得到有效规制。现今存在的不足之处主要体现在以下三个方面:

第一,以经济活动为主,以权益保护为辅。主要以部门规章形式呈现的国内法,内容规定的都是国内各部门行业对劳务合作的综合管理、行政管理、境外领事保护和服务、财政支持以及市场准入和管理等内容,并未把海外劳工权益保护内容落到实处。

第二,缺少涉外劳动规定。我国保护劳工权益的两部主要法律规范《劳动法》和《劳动合同法》未就涉外劳动关系作出明确规定。从《劳动法》第2条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”可看出涉外劳动关系无法适用;《劳动合同法》中虽设专节规定劳务派遣问题,但这一规定是否适用于涉外派遣,态度依然未明朗。

第三,忽视与国际劳工标准衔接。国际劳工标准,又称国际劳动立法,一般是指由国际劳工大会通过的国际劳工公约和建议书,以及其它达成国际协议的、具有完备系统的关于处理劳动关系和与之相关的一些关系的原则、规则。按其内容可分为核心劳工标准、劳动专业类标准和针对特定人群的标准。作为国际人权法主要分支的国际劳工标准为我国劳动立法树立了模板。然而,由于历史原因和现实情况,我国已批准的条约数目不多且批准后的落实情况亦不甚理想。由国际劳工组织通过的八项基本劳工公约即核心劳工标准,是各国应当遵守的最低标准,但截至目前,我国已批准的只有第100号、111号、138号与182号公约,即涉及废除童工劳动与就业平等两方面。[10]在所涉及的就业平等方面,我国虽已在《宪法》和《劳动法》作出相应规定,但落实情况并不到位,就业市场上歧视女性的现象屡见不鲜。而在未涉及的结社自由方面,我国工会组织存在法律地位较低,权利受限等问题,仍有很大的进步空间。这些不足之处一定程度上也影响了我国利用国际劳工标准处理跨国劳资纠纷的成效。

三、中国海外劳工权益保护的应对策略

(一)立法方面

1.完善国内立法。(1)制定《海外劳工权益保障法》。针对当前我国海外劳工权益法律保护整体表现出的立法主体分散、法律层级较低、立法内容粗略的特点,亟需制定一部专门法即《海外劳工权益保障法》为海外劳工权益保护提供最有力直接的法律依据。在立法中,既要宏观上使立法的宗旨、原则对海外劳工权益进行专门保护,又要微观上细化具体的条文规定;既要整合协调好我国国内现行调整海外劳务的法律规定,也要参考国际法制对劳工权利保护所确立的标准,例如国际劳工标准、WTO社会条款和企业社会责任标准等。(2)修改涉外立法。除了制定新法外,还应修改完善现有法律规范,为海外劳工权益保护提供更为全面有效的法律保障。为此,可考虑两种思路:一是修改《劳动法》和《劳动合同法》。作为调整劳动关系最重要的两部法律,理应重视对其的修改。既要根据实际情况增加涉外劳动有关规定,如涉外劳动合同签订细则、解决涉外劳动纠纷的途径等内容,又要与当前涉外规范如《对外劳务合作管理条例》《涉外民事关系法律适用法》和众多部门规章进行相应整合,避免重复规定、互相冲突,造成法律适用难的问题。二是整合现有部门规章,理清各部门权责。一方面需要与层级较高的劳动专门法、其他法律行政法规相适应;另一方面还需理清各个部门权责,避免多头管理,提高工作效率。当前我国负责对外劳务的部门主要有商务部、外交部和公安部。三个部门管理职能上的重叠,导致没有发挥共同管理、互补短缺的作用,从某种层面上来看,方便了个别中介机构实施违法经营活动,加大了出国务工人员的受骗几率。[11]

2.与“一带一路”沿线国家签订双边或多边劳务合作协议。对外劳务合作的劳工权益保护涉及不同国家国内法,为避免管辖权冲突,加快争议解决步伐,需要我国与相关国家签订合作协议,以降低在开展劳务合作和纠纷解决时的制度难度。[12]在签署双边和多边劳务合作协议时,需要明确国家间合作框架,制定具体条款以落实合作内容,并且设计国家间劳务合作机制以加强政府间的沟通协商。[13]

3.逐步与国际劳工标准接轨。国际劳工标准是国际劳动立法最全面、最集中的反映,也是国际人权公约的高度体现。适用国际标准,积极响应国际劳工组织的号召,有利于取得劳动输入国的信任和互惠权利,促进海外劳工权益保护法制建设,提高海外劳工保护水平。对于发达国家不断企图将国际劳工标准、社会条款与国际贸易挂钩的主张应予警惕。[14]我们应在全球化的大背景下,从中国的具体国情出发,准确把握国际劳工标准的国际法性质,参照国际劳工标准,完善中国劳动立法,力争达到国内劳动立法与国际劳工标准的协调与接轨,调整中国劳动法制体系内全球化与本土化的适当平衡。[15]

(二)工作机制

1.建立海外劳工安全管理机构。从实践情况来看,我国多个部门针对相同事项来处理海外劳工的劳务问题,导致职能重复、权责不清、效率低下,因此建立一个专门机构即海外劳工安全管理机构实属当务之急。比如,可向菲律宾借鉴相关经验:为有效保护其海外劳工的合法权益,菲律宾将海外劳工安全保护与管理工作的组织设定为外交部和劳工部。在劳工部之下又设立了海外就业管理局和海外劳工福利管理局两个机构。[16]该机构负责劳务合作企业的资质许可和审查,并对该类违法行为进行相应处罚,以严格控制违法招募劳工的情况;及时发布就业信息,以方便海外劳工就业;开展免费培训,以提高劳工维权意识和就业技能;提供法律援助,以及时有效解决劳务纠纷。其作为一个常设的专门机构可在处理劳工移民的劳务纠纷问题、为海外劳工提供社会福利服务等方面发挥积极作用。

2.加强外交、领事协助,畅通救济渠道。外交和领事保护由于其保护方式多样、保护范围广泛、及时高效的优势而在实践中被广泛运用。为此,我国外交部专门设立了涉外安全事务司,把控相关政策的执行,在领事司设立领事保护处,以应对和处理领事保护案件,外交和领事保护业已形成以预先保障、应急保障和协调保障为主的工作机制。但由于外交保护的受限程度高、领事保护的经费筹措难和成本支付高等问题也导致海外劳工权益保护逐渐变难。因此,当前我国应采取以法律保护为主,外交和领事保护为辅的工作方式,充分发挥各自优势,扬长避短,畅通救济渠道。

3.探索国家、地区间合作机制。随着“一带一路”战略的深入推进,我国将面临的问题和形势会越发复杂,所以有必要调动各国力量,探索国家、地区间的多种合作机制,求同存异,共商发展大计。首先,探索企业和工人自治模式。具体而言,加强全国总工会与国外工会、公益组织的合作,加快双向沟通,输出我国工会的价值观和制度体系,介绍我国企业的经营管理模式和内部文化;建立域外工会,为海外劳工和企业提供本国工会支持。再次,构建区域组织合作平台。当前中国——东盟自由贸易区、上海合作组织、中非论坛和中拉论坛等区域合作组织在国际舞台上具有不可小觑的地位,而这些现有的合作平台对深化国际间劳务合作立法具有重要作用。因此,我国要积极主动地参与相关谈判和规则的制定,坚持合作共赢、开放的区域主义原则,争取在国际劳工领域的话语权,同时参考全球公认的国际劳工标准、各国立法,利用我国现有常态化合作机制形成“一带一路”战略劳务合作和对话平台,与沿线国家商讨劳务合作区域立法,设立联合监督机构,促进沿线国家利益共同体的形成。[17]

  

* 四川省法学会劳动和社会保障法学研究会常务副会长兼秘书长,西南交通大学法律硕士教育中心副主任,副教授;

  ** 西南交通大学公共管理与政法学院硕士研究生。

  [1] 李坤刚:《涉外劳务应纳入劳动争议处理范围》,《中国劳动》2009年第6期。

  [2] 孙国平:《我国海外劳工法律保护之检视》,《时代法学》2013年第2期。

  [3] 花勇:《“一带一路”建设中海外劳工权益的法律保护》,《江淮论坛》2016年第4期。

  [4] 作者将国际劳工权利分为这两个方面,我国海外劳工作为国际劳工的一部分,也应享有同样的权利。参见张一明:《多边贸易体制下国际劳工权益的法律保护》,东北大学硕士学位论文2009年7月3日,第8页。

  [5] 付凉洁:《中国海外职工劳工权益保护的法律依据》,《华人时刊旬刊》2013年第2期。

  [6] 章雅荻:《“一带一路“倡议与中国海外劳工保护》,《国际展望》2016年第3期。

  [7] 常凯:《论海外派遣劳动者保护立法》,《中国劳动关系学院学报》2011年第1期。

  [8] 王辉:《我国海外劳工权益保护探究》,《嘉应学院学报(哲学社会科学)》2015年第4期。

  [9] 陈怡灵:《我国海外劳工权利保护的立法及前瞻》,《法制与社会》2016年第9期。

[10] 被国际劳工组织列出的8项核心公约分别为87号公约即《1948年结社自由和保护组织权利公约》、98号公约即《1949年组织权利和集体谈判权利公约》、29号公约即《1930年禁止强迫劳动公约》、105号公约即《1957年废除强迫劳动公约》、138号公约即《1973年最低就业年龄公约》、182号公约即《1999年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工公约》、100号公约即《1951年同酬公约》和111号公约《1958年消除就业和职业歧视公约》。

[11] 将三个部门涉及对外劳务的职能列举如下:

商务部:负责全国对外经济合作工作;拟订并执行对外经济合作政策,指导和监督对外承包工程、劳务合作、设计咨询等业务的管理;拟订境外投资的管理办法和具体政策,依法核准国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)并实施监督管理。

外交部:按照外交总体布局,就对外贸易、经济合作、经援、文化、军援、军贸、侨务、外宣等重大问题,负责与有关单位协调,向党中央、国务院报告情况、提出建议;起草外交工作领域相关法律法规草案和政策规划;负责办理国家对外缔结双边、多边条约事务,负责国际司法合作有关事项,协助审核涉外法律法规草案,组织协调有关我国履行国际公约、协定工作;负责领事工作;负责协调处置境外涉我国的突发事件,保护境外中国公民和机构的合法权益,参与处置境内涉外突发事件。

公安部:处理户口、居民身份证、国籍、出入境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务;组织开展同外国、国际刑警组织和香港、澳门特别行政区及台湾地区警方的交往与业务合作,履行国际条约和合作协议。

[12] 吕国泉、李嘉娜、淡卫军、王压非、朱勋克:《中国海外劳务移民的发展变迁与管理保护——以移民工人维权和争议处理为中心的分析》,《华侨华人历史研究》2014年第1期。

[13] 截至目前,我国与新加坡、俄罗斯、马来西亚、韩国等多个国家和地区签订了多项双边或多边劳务合作协定与备忘录。如:中韩两国于2007年4月签订的《关于输韩劳务人员的谅解备忘录》,2010年5月签署的《关于启动雇用许可制劳务合作的谅解备忘录》,2012年10月签订的《社会保险协定及其议定书》,为规范和发展双边劳务合作奠定了基础。

[14] 作者认为针对国际贸易中的劳工问题,我国既要看到其合理的一面,积极顺应,因为提高广大劳动群众的生活水平和工作条件,让广大劳动者分享经济发展的成果是我国社会发展追求的目标之一,绝不能以牺牲广大劳动者群体的工资和福利待遇来求得一时的发展,同时,我们又要认清其保护性的一面,积极抗争,因为在各国生产力发展水平和社会发展阶段不同的情况下,由少数发达国家人为地制定一些超越发展中国家和企业的经济能力的劳工标准来消除差异,这不仅不能促进国际贸易,反而会助长贸易保护主义,影响甚至阻碍经济全球化的进程。参见张利萍:《我国劳工标准存在的问题及对策》,《当代世界与社会主义》2006年第2期。

[15] 汪洪:《我国应对国际劳工标准研究——兼谈国际劳工标准的国际法性质》,《求索》2008年第5期。

[16] 菲律宾外交部及其驻外使领馆积极保护海外菲律宾人的权利,及时协助受困海外劳工回国;而菲律宾劳工与就业部则负责关注国外劳工和社会福利法律发展动态,制定相关政策以保证境外菲律宾劳工受到公平待遇,包括获得法律和医疗协助。劳工部还下设了菲律宾海外就业署(POEA)与菲律宾海外劳工福利署(OWWA)两个机构。POEA主要负责严格控制违法招募劳工的情况,并对相应违法行为进行处罚,为回国劳工提供帮助,进行安置,发布信息,对海外就业相关案件进行处理等。OWWA在保证基金发展能力条件下,开发和执行有关项目,为海外劳工提供社会和福利服务,包括保险、社会服务帮助、法律协助和汇款服务等,并通过投资和基金管理政策,保证福利基金有效地收集和持久使用。参见许丽丽:《菲律宾海外劳工问题——政治经济角度的分析》,厦门大学硕士学位论文2009年6月15日,第20至24页。

  [17]  花勇:《“一带一路”建设中海外劳工权益的法律保护》,《江淮论坛》2016年第4期。

当前,“一带一路”战略的实施亟待强化法治保障。只有坚持在法治化发展模式的前提下,“一带一路”战略的实施才能长期深入、稳健发展,造福“一带一路”参与国家(地区)的人民。检察机关作为国家的法律监督机关,对于推进“一带一路”下的法治化进程具有重要的意义。