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个案名辩 | 专家名律深度解读“昆山正当防卫案”

2018-09-06 10:09:06 字体:

日前,上海市法学会案例法学研究会“个案名辨(第2期)”在华东政法大学(长宁校区)交谊楼圆桌会议室举行。来自华东政法大学、华东师范大学、上海财经大学、同济大学、上海政法学院、上海交通大学、上海对外经贸大学、上海社科院法学研究所的学者,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海金融法院、上海市人民检察院第一分院、浦东新区人民检察院、虹口区人民检察院等实务部门的专家以及来自海华永泰、大成、博和、德和衡等沪上知名律师事务所的律师,沪上知名媒体人共计20余人参与了会议或线上探讨。大家围绕着正当防卫认定中的若干问题展开了讨论。

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会议认为,中国刑法学发展了几十年,无论是刑事政策学的研究还是教义学的研究都获得了长足的发展。刑法学的研究不仅方兴未艾,而且不断向纵深发展,博采众长,与实践的结合也越来越密切。

但是,在正当防卫领域问题的研究裹足不前,实践在认定正当防卫时往往十分谨慎,以至于每当实践中发生的一个并不复杂的案件的时候,都会成为现实和理论中争议的话题。最近昆山发生的于某正当防卫案无疑是一个非常好的证明。

虽然该案已经盖棺定论,但是理论的阐释和发掘,不应就此作罢。恰恰相反,以此为契机,综合多年的司法实践,清理其中的标准,归纳一定的理论和学说,为以后的司法实践提供服务,无疑是学者、专家的重要使命。这是举办此次会议的初衷,同时也是案例法学研究的一个重要使命。

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与会专家普遍认为,正当防卫是公民的一项权利,是为了保护正当利益实施的,是正义对不正义的行为。同时,正当防卫是一个合法性的行为,“合法没有必要向不法让步”。此外正当防卫作为一项权利,是应该被积极提倡的。

对于某行为的正当性,会议取得了普遍共识,但也有部分专家认为,正当防卫的前提不容忽视,但考虑具体情节,本案作为防卫过当免除处罚似乎更为合适。

会议认为,防卫人的防卫行为是否具备正当性或者合法性,是一个对事中行为的判断,而不完全是事后的判断,要依据事实、证据、法律和法理予以认定。正当防卫的界定需要考察关键细节,单纯依据视频而形成的对案件事实的认知和判断未必是对案情事实的客观反映。

行为是否认定为正当防卫,要查实不法侵害人的攻击行为或手段。从社会上一般人的立场来看,在遇到这种紧急的不法侵害(对方是拿刀)的场合,防卫人一般处于恐惧、紧张、惊恐、不知所措的状态,期望防卫人把控好防卫度,将防卫的度拿捏到恰到好处,实施合法的、有节制的防卫,明显是强人所难。因此,即便存在量的防卫过当,可能也是阻却责任,阻却违法与阻却责任应有所区分。

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对于防卫行为持续过程中的一体化问题,专家也进行了富有成效的研究。譬如,在于某正当防卫案中,如果致命伤是追到车后面的几刀,是否仍然构成正当防卫?通观整个视频和警方通报的案情,无论从起因、刀具来源、人数、被害人行为、举止等因素,这种情形亦可考虑正当防卫。这样,才能真正激活正当防卫睡眠条款。

这是因为,无论从起因、刀具来源、被害人折返行为、相关举止、人数优势等,均不可简单认为被害人之前制造的不法侵害已经明显降低,且正当防卫设立的目的在于法益保护和紧急情况下公权力救济的例外,因此,可以正当防卫的场合往往事发紧急,我们不能用事后理性人的视角去要求处在危急状况下的防卫人,因此不管是从当时的实际状况还是正当防卫的制度目的,这种情形都应认定为正当防卫。

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学者们还就假想防卫过当进行了研讨。认为如果事后客观地判断不法侵害的程度,不法侵害人的侵害行为达不到严重危及人身安全的暴力程度,是不是意味着不具有实施特殊防卫的事实前提。在此种情况下,防卫人的行为是不是客观上过当,但主观上存在事实认识错误(假想认为具备特殊防卫的前提条件),或者不能期待防卫人做出准确判断,在责任阶段出罪,理论上可称之为特殊防卫过当。

学者们还就正当防卫条款之间的关系进行了论证。多数观点认为,刑法第20条第3款的启动是一种宣示条款司法化的行为,有一定意义,但也有观点认为,适用第1款仍然可以解决现实问题,适用第3款可能会在实践中引发较大的不确定性。

学者还对舆论对司法的影响进行了研究。专家普遍认为,舆论具有两面性,关键在于实践中如何看待舆论,不能一概割裂两者之间的关系,法律效果与社会效果在很多时候是统一的。由于正当防卫是公民的一项权利,往往具有更强的统一性。对于权利的行使本身就应该宽容对待,简单地认为宽容对待权利会导致权利滥用不是一种法律思维。因为权利被紧急侵犯的时候,权利的行使不可以事后的评估来反推。此外,权利的滥用有一个事实查明的问题,不能归结为一个事前的判决。

此外,学者们还结合外地及上海近期发生的相关案件,对防卫过当行为的罪名确定问题、无限防卫权的立法、证据的认定和采信问题提出了各自的看法。