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市法学会研究会巡展之海商法研究会丨核心成果摘编

作者: 编辑:  时间: 2019-03-06 11:06:49 字体:

上海市法学会海商法研究会近年来坚持以综合性研讨会、专题小组研讨等不同形式开展各种交流,得到法院系统、行政机关、科研院校、行业企业等各领域专家学者的广泛参与,突出的研讨成果集中在“航运法治化营商环境的构建”、“‘一带一路’建设与海事纠纷解决制度机制创新”、“《海商法》修改与海事审判热点问题”等方面。本年度主要研究成果梳理如下:

一、航运法治化营商环境的构建

本专题下,主要围绕国际海事司法中心建设、国际航运中心、自由贸易港法律与实务问题、航运法治综合竞争力与合同执行、航运企业商事权益保护等问题展开了研讨。较为突出的成果如下:

(一)涉外邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的困境与克服

本议题的研讨源于上海海事法院近期审结的一起邮轮旅客人身损害赔偿案件。该案系一名中国籍未成年人乘坐英国邮轮出游期间,在公海航行时发生溺水事故造成人身损害,案件的当事人、涉事船舶、事故发生地均具有涉外因素。应适用哪国法律作为处理本案纠纷的准据法、能否适用海事赔偿责任限制是本案讨论的核心问题。

最主要的争议是能否将最密切联系地法作为处理涉外邮轮上的侵权事件的准据法。对于航行在公海上的国际邮轮上发生的人身损害侵权事故,如何确定侵权行为地,有船旗国法、母港国法、最密切联系地法等不同的解读意见。侵权行为地法最最核心的价值是确定性,应当提供一种相对稳定的、可以给当事人合理预期明确指引的法律连接点,不应把侵权结果地进行过度的解读而破坏了确定性。传统的浮动领土理论,在当今海洋工业时代面临颇多争议,不适合再把海洋自由时代的理论套用到现在的情况之下,故侵权行为地法实际上在公海上没有适用空间。1992年《海商法》制定之时就已经认识到这个问题,关于船舶在公海上的碰撞已经明确只适用受理案件的法院地法。所以,最密切联系地法的适用应当提升到更高地位,可作为处理涉外邮轮上的侵权事件的一个基本规则。当然最密切联系地法也不应毫无限制,作为一个主要的系数公式,它灵活性有余而固定性不足,在这个基础上还应当增加一些连接点的因素限制,比如说加入侵权行为地法、侵权结果地、侵权发生地,包括一些其他的如船旗国法、受害人居所地法等因素,作为考量最密切联系原则的公式,以综合性的确认最密切联系地法,适当限缩其灵活性。

另一个争议是关于承运人能否享受责任限制的问题。《海商法》明确了关于航运事故和非航运事故两种责任基础的区分,但在责任限额中没有限定于航运事故才可适用。在泳池、电梯、甲板上摔倒受伤的都属于非航运事故所造成的人身损害,并没有剥夺承运人在这种情况下可以享受赔偿责任限制的权利。我国参加的1974年、2002年《雅典公约》,也没有进行限制。所以妥当的解决方式是把责任限额提高到足够高的一个程度,以覆盖受害人实际受到的损失。《海商法》修改第五章的起草工作中,也有学者提出了类似的修改建议,有待继续关注后续修改进展。

(二)商业银行开展船舶抵押贷款业务的法律风险及应对

商业银行开展船舶抵押贷款业务是航运金融领域常见的业务类型之一,近年来受到宏观经济背景的影响,业务规模受到一定程度的冲击。现阶段银行的船舶抵押贷款业务呈现以下几个突出特点:

1.船舶抵押贷款业务的风险较大,业务规模逐渐收缩。商业银行的涉船舶业务以船舶抵押贷款业务为主,融资性货物贸易、船舶融资租赁、动产质押监管等属于创新业务,业务量比较少。抵押贷款业务风险较为集中,因单船抵押的金额高,导致船舶抵押集中在某几艘船上,使得银行的风险也相对集中。近年来,船舶抵押贷款作为一个风险较大的业务对银行的吸引力已经大幅下滑,逐步收缩放缓。

2.船舶抵押贷款逾期金额较高,多因素导致船舶贷款无法收回。成因一是航运市场的持续低迷,船价缩水比较严重;二是船舶老旧可变现价值低;三是司法程序包括立案到执行链条过长;四是船舶扣押处置成本高,债务人利用程序延滞诉讼,以及船舶优先权所担保的债权数额较大,导致船舶抵押贷款银行受偿受到极大的影响。

3.船舶抵押贷款涉诉案件数量大、标的较高,法律风险集中释放。目前船舶抵押贷款涉诉标的普遍较大,表明银行大量贷款陷入了不良贷款,银行通过法院进行维权。

4.银行对船舶抵押贷款的信心明显不足,船舶融资受航运市场周期的影响仍将持续。部分银行已经把船舶列为不合格押品,原则上不接受船舶作为抵押物。这种情况下如何提升商业银行对船舶抵押贷款的信心是业界和法院共同面临的重要问题。

关于船舶抵押贷款业务面临的法律风险,主要存在以下几大问题:

1.船舶价值评估严重偏离船舶的实际价值和变现价值。船舶价值受评估因素的影响很大,变现价值与评估价值偏离较大。比如在设立船舶抵押权时,抵押人为了获取高额贷款有意虚高,而评估公司的评估方法也不科学,导致被高估。之后银行对船舶的资产减值的处理又不当,与其他不动产没有进行区分,导致价值再次高估。

2.船舶登记所有、实际所有与占有相分离等情形严重影响船舶抵押权的实现。航运实务中存在船舶挂靠、光租、融资租赁等登记所有、实际所有与占有相分离的情情形,常导致抵押权人(银行)不能实际占有船舶,以此类船舶设立抵押并发放贷款存在较大风险。有些银行甚至希望通过海事法院扣自己的船,通过海事强制令的方式实行对船舶的占有和控制。

3.借款人滥用管辖权异议程序拖延诉讼。无论是借款合同还是船舶抵押合同关系还是保证合同关系,都应当由海事法院管辖,相应的法律都有明确规定。但当事人明知这一规定仍为了拖延时间恶意提起管辖权异议的抗辩,企图借此转移财产,逃避履行义务。

4.对逾期罚息能否计算复利存在不同观点。同意的观点认为只要本息之和不超过民间借贷司法解释规定的24%的范围内就可以支持;反对的观点认为逾期罚息有双重处罚的性质,正常的利息是合同期内的定金利息,不能包括逾期罚息。这两种观点都能找到相关的案例,分歧意见亟待统一。

5.船舶抵押贷款办理展期与抵押权的重新登记问题。商业银行希望对债务人进行一个宽延和顺延的期限,但办理展期需要海事部门重新注销抵押登记,导致空档期内出现能够查封的其他情况,抵押权实现会受到影响,影响了银行实施的积极性。

关于当前市场形势下银行开展船舶抵押贷款业务对海事司法的新需求,通过走访银行等金融机构,收集到的的主要意见:一是船舶扣押与处置周期过长、费用过高的问题,包括船舶的看管费用,办案延伸导致所剩无几,最后行使船舶抵押权获得资产的数额非常小。二是担保物权实现程序难以解决银行对抵押船舶的受偿问题。《民诉法》司法解释规定的担保物权受偿程序在实践中海事法官往往不敢用,因为船舶优先权须通过诉讼扣船的方式来行使,会涉及实质性审查问题,很容易因当事人的实质性异议成立而不能实现受偿程序。三是涉外审判的便捷性与效率问题。四是商业银行亟待加强法律风险应对及管理问题。

海事司法应对航运金融领域特别是船舶抵押贷款业务的新需求的主要措施,包括几个方面:

一是加强船舶扣押处置工作机制改革,以广州海事法院为例,考虑到外轮境外投资者的要求,通过线下让外国投资者缴纳保证金,在线上进行拍卖,解决了淘宝网等拍卖平台不接受外币作为保证金的问题,方便境外投资者参与竞拍。二是引导和规范海事司法评估鉴定机构健康发展。三是深化海事审判体制机制改革以提高审判质效。四是积极引导商业银行加强法律风险管理。五是加强航运金融司法前瞻性问题研究。

 

二、“一带一路”建设与海事纠纷解决制度机制创新

围绕这一主题,对“一带一路”倡议下海事司法国际或区际协作、海事仲裁制度新发展、海事审判执行工作机制和方法创新、智慧海事审判模式等问题开展了研讨,选取的成果如下:

(一)海事司法服务“一带一路”建设路径研究

一带一路建设背景下,新型海事海商案件层出不穷,案件的参与主体范围广泛,法律适用较为复杂,为海事审判工作带来了新的机遇和挑战。海事法院应当抓住一带一路建设需求,完善海事司法协助机制,为一带一路建设提供良好的海事司法服务。当前建设和发展的主要路径包括三个方面:

1.加大海事司法公开和信息化建设,回应多元化参与主体的关切。海事司法公开的信息化建设是新时代的必然要求,通过海事司法公开和信息化建设,让中国海事司法判例走出去,大大提高中国海事审判透明度、公信力和国际影响力,增强中国在制定海事海商规则中的话语权和引领力,充分保障一带一路参与主体的合法权益。从20162017年社科院对海事司法透明度的评估结果来看,中国海事司法透明度总体向好、稳步提升,但两极分化明显。有必要进一步在整个海事审判体系中推动智慧法院建设,便利法院核心业务办理,让诉讼更加便捷、高效,在审判、执行、司法决策等方面提升智能化和信息化水平,推进审判体系和审判能力的现代化。

2.加强海事司法队伍建设,应对海事案件审判新形势。 随着一带一路建设推进,海事活动专业性和技术性越来越强,海事案件的法律适用也呈现复杂性。在加强理论学习的同时,更要积极参与国际海事司法交流互动,将中国丰富的海事司法判例交流共享,促进国际海事司法惯例乃至习惯的形成,为一带一路建设打下良好的国际法制基础。加强复合型人才培养和国际海事司法互动是提升海事司法人员综合素质和一带一路海事司法保障水平的有效途径。通过加快海事法官职业化专业化建设,注重高层次海事司法人才培养,提高法律适用能力,尤其是查明和准确适用外国法能力,造就一批能够站在国际海事理论前沿、在海事司法领域具有国际影响力的海事司法人才。进而积极参与相关国际海事公约和规则的制定,充分反映我国立场,切实维护国家利益。在硬件设施方面,也需要提供保障,夯实国际海事司法研究基地的硬件基础。201512月最高院国际海事司法研究基地和国家法官学院在青岛成立,2017年广州、上海国际私法研究基地相继设立,提升海事法官的业务素养,促进一带一路沿线国家的交流学习。此外,还可发掘我国丰富的海事司法判例资源,充分依靠国际法官会议等现有的多边合作机制,拓展一带一路沿线国家的海事司法交流宣传机制,共同研讨解决一带一路海事司法相关问题,增强中国海事的国际影响力,提升中国在制定海事海商规则中的话语权和引领力,为一带一路建设提供有力的海事司法保障,提供中国方案。

3.完善海事司法协助机制,保障海事司法权益。 “一带一路建设过程中发生的海商案件大部分属于跨国涉外纠纷,这些案件的顺利解决、胜诉权益的实现往往离不开司法协助机制的保障。但我国与一带一路沿线国家包含承认和执行外国判决的海事司法协助机制还不够完善,无法满足一带一路相关海事案件胜诉当事人的需求,故完善海事司法协助机制势在必行。提升一带一路建设的吸引力。一带一路相关海事案件的当事人只有对案件胜诉以及胜诉判决的可执行性充满信心,才会考虑运用海事司法手段维护自己的合法权益,进而提升参与一带一路建设的前景预期和积极性。具体到完善海事司法协助机制的路径,可以包括推动《选择法院协议公约》的批准、推动司法协定的签署生效、积极推动推定互惠原则等。

(二)新时代完善海事仲裁司法审查工作的问题和路径

随着“一带一路”建设的推进和对外经贸往来日益密切,在海事仲裁和司法界大力推动下,海事仲裁的发展有了新的契机,对于作为监督和支持手段的海事司法审查也提出新的挑战和要求。

完善海事仲裁的司法审查工作基于三个必然要求而展开。一是从航运大国向航运强国跨越的必然要求。航运强国既要求硬实力,也包括软实力,而法律应该来说是软实力的一种重要体现。进一步完善海事仲裁司法审查有助于保障我国的海事仲裁机构正确发挥职能,还有助于吸引更多的域外企业选择在中国进行海事仲裁,并扩大我国海事法律的影响力。同时也有助于仲裁机构充分发挥民间性、商事性和专业性,设计出更多更好的标准文本,为话语权随着航运中心东移做出贡献。二是从海事仲裁解决地向国际海事仲裁中心演进的需求。现在虽然我国海事仲裁有了发展,但与国际最先进的海事仲裁中心相比仍有很大差距,所以现阶段称为海事仲裁解决地更为恰当。进一步完善海事司法审查有助于尽可能多的认可海事仲裁协议的效力,使得当事人尽量去仲裁解决,也有助于促进符合要件的域内外仲裁得到承认和执行,维护仲裁的既判力和执行力,当然也有助于凸显海事仲裁的高效便捷和专业化的特性。三是由审仲疏离向审仲联动的必然要求。透过司法审查能够发挥司法对海事仲裁的良性效应。但另一方面通过司法审查,也能够实实在在地感受到海事仲裁的一些独有的优势。比如说在域外证据公证认证、书面质证等等方面,体现了涉外诉讼的便捷化趋势,值得我们借鉴。

在仲裁的司法审查领域,近年来又出现了一些新问题,最典型的有三个。一是关于仲裁协议准据法的认定,什么情况下当事人独立选择了仲裁协议的准据法。二是当事人约定一个不存在仲裁机构,但是能够识别出这个仲裁机构的所在地,能否把这个仲裁机构的所在地视为可以适用的准据法。三是纽约公约第五条第一款(甲项)后段的问题,在司法实践中,经常有海事仲裁效力之争,像伦敦仲裁和国内仲裁对同一个仲裁协议效力的冲突。如果仲裁协议经过我们的法院确认无效,但伦敦正在仲裁的案件作出了裁决,当事人拿着裁决到中国承认和执行就会出现问题。

基于前述分析,提出以下几个完善途径的建议。一是及时修订《仲裁法》,建议充分关注并且规制自贸试验区的特设仲裁制度,至少要用一个小章节对于自贸区特设仲裁作出相应的规制,并且让普通条款能够准用到这个特别规定当中。同时全面强化法院对于包括海事仲裁、特设仲裁在内的支持工作,仿效给律师签发调查令的方式,让仲裁庭能够更好地开展工作。二是适时地制定新解释,比如针对准据法确定的问题,尝试集成标准合同条款,为准据法确定提供示范性的规定,并且树立一个准据法判定阶段中性原则。关于仲裁机构所在地,建议采取的做法是不论仲裁机构是否存在,只要能确定仲裁机构所在地在哪,就用该地的法律。三是探索构建联动机制,建立专任法官支持海事仲裁机制,实现司法跟仲裁信息化联通,推进与主要海事仲裁机构签订合作协议。

 

三、《海诉法》修改与海事审判热点问题

围绕这一主题,就《海诉法》修改的热点与难点、海事审判的趋势特点和法学理论的最新发展、海事海商纠纷处理中的法律难点等问题开展了研讨,形成的成果摘录如下:

(一)《海诉法》债权登记与受偿程序缺陷及制度重构

《海诉法》自200071日实施以来,第十章“债权登记与受偿程序”涉及的确权诉讼在审判实务中问题比较突出。

《海诉法》所规定的债权登记与受偿程序实际上是在最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》基础上,借鉴了当时《企业破产法(试行)》里面的一些做法而形成的。主要借鉴的是有关对债权进行裁定且一审终审的做法。实践中的问题和争议在整个程序的各个环节里面都有所体现,包括债权登记环节、债权确认和确权诉讼确权的环节、在价款或者基金受偿分配的环节。有些问题可以通过司法解释或者调整修改的办法加以明确和完善,但有些问题是制度化因素导致,通过司法解释来澄清或者通过修改个别法条来加以明确,难以从根本上解决问题,因此有必要考虑对《海诉法》进行制度上的重构。

我国有关债务人财产清偿的制度主要有三种,一是《企业破产法》所规定的企业破产制度,二是《民诉法》所规定的执行分配的程序,三是《海诉法》所规定的债权登记与受偿程序。这三个程序各自独立。船舶在价款或者基金的分配程序里面,与企业破产相似,都属于财产,所以两者之间有较大的可借鉴性。但是对于执行分配,其所针对的对象主要是债务人,所以有关执行分配里面的一些好的做法,在立法修改当中是可以借鉴的。但有关执行分配与债权登记和受偿这两者之间,实务当中最大的问题在于把这两个程序进行了重叠适用,导致程序变得非常冗长和繁复。通过借鉴《企业破产法》,对《海诉法》第十章可以从六方面进行制度改造。

1.引入管理人制度。引入管理人制度的依据是《企业破产法》的规定,以及许多国家在司法拍卖船舶程序里面设有的管理人制度,如比利时、荷兰、德国、南非。引入管理人制度的作用是可以将事务性的工作交由管理人去完成,还可以起到分离不同程序、不同环节、不同事务的作用。

2.强化债权人会议职能。现《海诉法》规定的债权人会议功能非常有限,所有的债权都已经过确认或者已经确权,包括债权的数额、性质、有没有担保物权等,留给债权人会议去协商有关事项较少。建议债权人会议进行两方面的改造,一是将首次债权人会议提前,二是扩大债权人会议的职能。通过债权人会议对债权的审查,对相关债权做分类处理。当事人已经提交了生效的法律文书的,可以提交给海事法院进行裁定;债权人会议对债权确认的,也可以提交裁定;对其他的债权会议有异议的,可以提起诉讼或者申请仲裁。债权人会议对价款或基金的分配方案进行协商,并提交裁定。通过对程序的改造,可以消化大部分没有争议或者争议不大的这些纠纷,甚至可以不经过实体的诉讼,直接协商分配方案,提前终结程序,起到提高清偿效力的作用,同时还可以起到弱化法院职权主义色彩的作用。

3.取消一审终审制。对是否取消一审终审制所涉及的确认之诉还是给付之诉的问题,争议比较大,另外对确权判决后还能否继续执行的问题也存在不同意见。如果取消了一审终审制,程序可以改造成类似《企业破产法》规则设定。对于在登记与受偿案件起诉受理之前的有关诉讼,如果已经在海事法院审理的,这些诉讼可以继续进行,但在此后再起诉应当进行集中管辖。法院在审理案件过程中可以进行调解,对所作出的判决和裁定当事人有权提起上诉,这样就是一个普通的诉。对于价款分配完毕后、没有足额清偿的部分债权,当事人可以凭判决书、调解书或者裁定书申请法院继续执行。

4.设立先取特权制度。实务中如果整个程序没走完,价款和基金长时间没法进行分配,针对某些特定的债权,比如传统工资还有银行的金融债权需要先予给付,,往往须由债权人提交保证书或者保函换取先予给付一部分款项。但这一做法无法律依据。对此,可以借鉴《企业破产法》的做法,设立先取特权的这种制度,有效的保护船舶优先权人、留置权人、抵押权人的物权权益,尤其是对于解决涉及民生的船员工资以及金融债券具有不可替代的意义;也能够极大地简化受偿分配程序,在价款不足清偿优先债权的情况下,直接提前终结登记受偿程序,明显提高处理效率。

5.衔接破产程序。海事诉讼与破产程序之间涉及方方面面的对接问题,包括管辖、审判、保全、执行、清偿,很多方面都有冲突或者衔接的问题需要解决。这个问题非常复杂,有待另行开展进一步的专题探讨。

6.明确概括性程序的性质。《海诉法》规定的债权登记与受偿程序是概括性的程序,并不是纯粹的诉讼或者执行程序,而是海事诉讼过程中特殊的独立的财产清偿制度。程序的开始与结束、价款或者基金的清算方式与顺序,都应当由《海诉法》加以规定,不重叠适用民事执行参与分配制度。另外,建议在程序里设定终结程序,如果出现以下几种情形时,法院应当裁定终结整个债权登记与受偿程序:一是船舶拍卖被撤销,或者基金没有设立,二是各债权人与债务人达成和解协议;三是债权人会议已经达成授权协议;四是行使了先取特权后,没有价款可供继续分配。另外,在其他有些应当终结的情形,比如说同一家法院受理了债务人破产的,应当裁定将整个程序终结掉,不能再去重叠使用执行分配程序。

(二)《海诉法》“错误扣船”构成要件的理解和比较研究

《海诉法》第23条规定可以扣押船舶的情形之一为被申请扣船人“对海事请求负有责任”。这一规定给海事请求人设置了对海事请求负有责任的证明义务,目的是为防止滥扣船权利。对于申请船舶扣押错误侵权责任一般适用过错归责原则,对于申请船舶扣押错误的可归责性的落脚点应当是请求人对保全程序的利用不当而引起他人的财产权益损失。一般的构成要件是损害后果、加害行为、加害行为与损害后果之间的因果关系以及主观过错。被申请人是否对海事请求负有责任这一法定条件既可以使法院推定客观加害行为的成立,同时也能够帮助证明人证明申请人在主观上存在故意或过失,因此被申请人是否对海事请求负有责任,既可以使法院直接推定客观加害行为成立,也同时能有助于证明申请人在主观上存在故意或过失。

我国《海诉法》第23条中使用了源于英美法系的“当事船舶”这一概念。船舶扣押制度来自于英国法下的对物诉讼制度,该制度本身是一项管辖制度,区别于我国保全措施中的“扣船”。1952年扣船公约将“当事船舶”限定为引起海事请求的当事船舶,体现了由物承担诉讼后果的对物诉讼的特点。只要该物在英国法院的管辖范围,即在可送达传票的范围内,就可以由英国法院受理而无需考虑物主是否对该请求负有责任,因此是一种保障海事请求人诉讼利益的方式。1999年扣船公约中增加了被请求人“对海事请求负有责任”这一规定,使得船舶扣押更符合大陆法系或英国对人诉讼下的临时性海事请求保全措施的规定,但同时增加了申请扣船一方提供反担保的规定,保障了船方利益, 但增加了海事请求人额外的证明负担。公约对于具体的错误扣船的归责原则没有做出具体的规定,把这一项规定的内容交给了各扣船缔约国的国内法,导致了各国在实践中对于错误扣船侵权行为的认定不一致。如英国法对于错误扣船责任的成立主要是规定了船东必须证明原告是恶意疏忽或是恶意,而德国与法国包括我国在内的大陆法系国家适用客观归责原则,着重考虑被申请扣船人是否对海事请求负有责任。

因此,《海诉法》对于申请扣船的完善重点应当在申请扣船的证明标准这一部分,即完善被申请扣船人“对海事请求负有责任”的证明义务的相关规定,平衡诉讼双方权利义务,既有利于错误申请扣船责任的认定,又有助于防止滥用扣船程序。


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